Jornadas Vivienda Digna. Del derecho al hecho.

Curso actualizado en defensa del deudor hipotecario

Los pasados días 17 y 18 de mayo, la Asociación Libre de Abogadas y abogados (en adelante ALA) y el Centro de Asesoría y Estudios Sociales (en adelante CAES), organizaron en el Consejo General de la Abogacía Española unas jornadas sobre el derecho a la vivienda.

Las jornadas se dividieron en dos grandes bloques: por un lado, el martes 17, se trazaron las líneas para configurar el marco jurídico en torno a la estrategia de defensa del deudor hipotecario con el siguiente contenido: cláusulas abusivas, vencimiento anticipado, IRPH, titulaciones, etc.; por otro lado, en la jornada del miércoles 18, se analizó el encaje constitucional del derecho a la vivienda y su relación con el derecho internacional, así como un esbozo de los movimientos ciudadadanos en defensa del derecho a la vivienda.

  1. Cláusulas abusivas y oposición a ejecuciones hipotecarias

La primera de las ponencias del 17 de mayo fue desarrollada por el profesor don Miquel González, que comenzó su intervención realizando una crítica a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas.

Las cláusulas abusivas son aquellas que, conforme al art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cumplen los siguientes requisitos:

  1. a) Son cláusulas no negociadas entre las partes, forman parte de un texto contractual previamente establecido, en nuestro caso por parte de la entidad financiera;
  2. b) implican un desequilibrio importante entre las partes;
  3. c) a nivel subjetivo, el contrato debe firmarse entre empresario o profesional y consumidor.

Efectivamente, al tratarse de un contrato de adhesión, no existe la posibilidad de negociación alguna sobre el clausulado (las cláusulas vienen impuestas, sin posibilidad de modificarse) y que por tanto no rige, tal y como afirman ciertos juzgadores, la autonomía de la voluntad de las partes. El control sobre las cláusulas establecidas en un contrato entre empresario y consumidor, no debe ser el control general del artículo 1255 del Código Civil, sino un control especial: el control de abusividad.

El detector de abusividad, en opinión del profesor Miquel González, lo constituye la norma que sería aplicable si el empresario no la hubiera suprimido en pos de la cláusula del contrato de adhesión. A modo de ejemplo, si el interés moratorio estipulado en el Código Civil (artículo 1108) es el interés legal del dinero (actualmente un 3%), un interés moratorio del 19% se consideraría abusivo. Otro ejemplo sería el de las cláusulas de vencimiento anticipado; el Código Civil exige un incumplimiento grave y sustancial de la obligación, lo que contrastaría con ciertas cláusulas establecidas en contratos de adhesión y en las que basta el incumplimiento de una única mensualidad.

Respecto a los elementos esenciales del contrato, no son controlables por el juzgador con parámetros jurídicos, pero sí con criterios de competencia. Hay un control de transparencia por el cual los consumidores deberían conocer exactamente la carga económica que asumen al firmar una hipoteca, no para controlar el precio o interés del contrato (que son elementos esenciales) pero sí para permitir la libre competencia a fin de que el consumidor pueda comparar el valor de la oferta en el mercado.

En lo que atañe a la consecuencia jurídica de las cláusulas abusivas (una vez determinada por el Juez o Tribunal su abusividad) es la nulidad de pleno derecho, una consecuencia que no puede ser moderada. Es decir, si el empresario ha establecido un interés moratorio que se considera abusivo, la consecuencia jurídica debe ser un interés de 0. El hecho de que el juzgador establezca otro tipo de interés distinto sería, a opinión del profesor, contrario a la norma.

En este sentido, el profesor critica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, puesto que establece la irretroactividad de los efectos de nulidad de las cláusulas abusivas (en el caso de la sentencia cita se trata de las llamadas cláusulas suelo), en concreto en su FJ Decimoséptimo dice:

Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”.

Miquel González extrae dos críticas:

1) Por un lado, una inclinación del Tribunal a los intereses de las entidades financieras, al atenuar la consecuencia establecida claramente en la Ley de una cláusula abusiva como la cláusula suelo: la nulidad de pleno derecho. Dura lex sed lex, los bancos deben devolver todo lo cobrado indebidamente.

2) Por otro lado, el que el Tribunal Supremo emplee argumentos no jurídicos (orientados a la situación económica o del sistema financiero) para tomar una decisión estrictamente jurídica.

Por último, la ponencia termina con una reflexión sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Si la cláusula se declara nula, el título ejecutivo por el cual se lleva a cabo el desahucio, será nulo. El acreedor podrá ejecutar lo impagado, no así aquello que sea fruto de cláusulas abusivas pues sin título no hay ejecución. La entidad debería acudir a un proceso declarativo y ya con sentencia firme en mano proceder a la ejecución, actualmente, al no acudir a este proceso al deudor no se le da la posibilidad de oponerse por lo que se conculca su derecho a la tutela judicial efectiva.

Consideramos, coincidiendo con don Miquel González, que el Tribunal Supremo no ha hecho una interpretación correcta de la consecuencia jurídica de las cláusulas abusivas en contratos tan trascendentales como los relativos al préstamo hipotecario. Si bien la norma no deja lugar a dudas: todas las cláusulas que se estimen abusivas se entienden por no puestas y debe restituirse todo lo indebidamente cobrado; el Tribunal Supremo ha obviado esta conclusión y ha optado por una solución que no suponga un perjuicio tan severo para, fundamentalmente, las entidades financieras extrayendo el debate del campo jurídico. Esta decisión resulta especialmente grave si tenemos en cuenta que estas cláusulas abusivas (cláusula suelo, vencimiento anticipado, etc.) han sido en multitud de ocasiones una de las causas principales para que, finalmente, se produjera la ejecución del bien hipotecado y que, de no haberse incluido, no se hubiera en muchos casos llegado a la situación de impago.

IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios)

Los abogados doña Maite Ortiz y don José María Erauskin presentan el trabajo de su Plataforma Stop IRPH y comienzan definiendo los 3 tipos de Índice: a) IRPH-Cajas, que se calcula realizando una media simple de los intereses de los préstamos hipotecarios realizados entre las 46 Cajas y sus clientes; b) IRPH-Bancos, que se calcula realizando la misma operación pero respecto al interés de los préstamos hipotecarios realizados por bancos; c) IRPH entidades, que incluye los datos de cajas y bancos y es el que se utiliza de forma más frecuente.

Criticaron, en primer lugar, la opacidad de este tipo de referencia, puesto que los datos empleados para su cálculo (cálculo realizado por el Banco de España) no se publican y son absolutamente desconocidos. Declaran que ni tan siquiera el propio Banco de España (interrogado en procedimientos instados por Stop IRPH) sabe si los datos que envían las entidades son respecto a la cantidad abonada por sus clientes o respecto a la cantidad contratada, lo cual implica no sólo una falta de transparencia sino también una indefensión jurídica para el consumidor.

Además, aportan más deficiencias del IRPH como indicador del tipo medio de interés en España.

Afirman que el IRPH no es representativo, puesto que realiza una media simple entre todas las entidades con independencia del volumen de mercado. Por tanto, tienen el mismo peso el interés de préstamos hipotecarios concedidos por Caja Pichincha (con un volumen de 51 millones de euros) que los concedidos por Banco Santander (154.000 millones de euros) – datos relatados por los abogados de Stop IRPH -. Si la Caja Pichincha estableciera, por ejemplo, un interés del 8% y Santander uno del 3%, la media entre ambos tipos de interés sería del 5,5% y esta media se utilizaría como un índice para el total de los préstamos realizados en el conjunto del Estado, una cifra de todo punto distorsionada.

Por último, critican que el IRPH es un índice sumamente influenciable, al ser datos aportados por las propias entidades. Además, podrían fácilmente elevarlo tan sólo con aumentar el tipo de interés aplicado a los nuevos préstamos hipotecarios realizados con nuevos clientes.

En nuestra opinión, parece claro que uno de los problemas fundamentales del IRPH podría solventarse de una forma más o menos sencilla y es realizando una media ponderada entre los tipos de interés en lugar de una media simple. Con ello, el IRPH podría aproximarse más al valor real de este tipo de interés medio. Sin embargo, parece necesario modificar también el propio procedimiento (sumamente oscuro) con el que se obtiene el índice por parte del Banco de España, puesto que se trata de un indicador que influye de forma notable en la realización de multitud de contratos por parte de consumidores, que gozan de una especial protección.

  1. Falta de legitimación activa de las entidades para reclamar préstamos titulizados

La Magistrada Gladys López, ha sido una de las juzgadoras que ha declarado la falta de legitimación activa de una entidad financiera para reclamar el pago de un préstamo que, por estar titulizado, ya no pertenece al acreedor inicial.

Esta ponencia destaca por la actualidad de los problemas que ha generado el enorme aumento de las titulizaciones, agudizado por el proceso de reestructuración del sistema financiero español iniciado en 2008.

López comenzó explicando brevemente el proceso de titulización de los préstamos, un proceso financiero sumamente complejo por el cual las entidades financieras ceden a un fondo (del cual se cree que las propias entidades forman parte, según la Magistrada) activos financieros, entre ellos préstamos hipotecarios. El fondo reparte bonos entre inversores que asumen el riesgo a cambio de una remuneración.

De este proceso se derivan dos conclusiones: por un lado, el propio proceso de titulización se hace completamente a espaldas del consumidor, quien no es ni tan siquiera informado en ningún momento que el derecho de crédito ha sido cedido a otra entidad (de hecho, la Magistrada afirmó que ignora si su propia hipoteca forma actualmente parte de la cartera de algún fondo). Esto contraviene completamente la normativa sobre derechos del consumidor, incluso dándose casos en los que el consumidor ha firmado contratos que incluyen cláusulas por las cuales renuncia expresamente al derecho de ser informado sobre esta cuestión, cláusulas que, por supuesto, son nulas de pleno derecho.

Pero también deriva otra consecuencia y es la falta de legitimación activa. Una entidad que ha cedido el derecho de crédito no puede realizar ninguna acción encaminada a ejecutar la garantía, por más que conserve la titularidad registral. Ya no es acreedora, por lo que, en opinión de la Magistrada, debe apreciarse falta de legitimación activa.

Consideramos que el proceso de titulizaciones (que la Magistrada solo pudo esbozar, dada la complejidad del asunto) ha supuesto un ataque directo a la esencia de la protección al consumidor. Nos encontramos ante la situación de que una gran parte de los préstamos hipotecarios firmados en España ya no pertenecen al acreedor inicial sin que el consumidor haya sido tan siquiera informado, destacando además por ser la titulización de activos un instrumento fundamental para la especulación financiera.

  1. Normativa europea de protección a consumidores. Cuestiones prejudiciales.

En la primera de las ponencias de la segunda jornada del día 18 de mayo, doña Verónica Dávalos realiza un repaso sobre la jurisprudencia del TJUE respecto a la defensa de los consumidores y contrapone sus sentencias a las de nuestro Tribunal Supremo.

Comienza la exposición explicando que el TJUE impone dos principios que limitan la libertad de regulación de los Estados miembros de la UE: por un lado el principio de efectividad – la regulación interna debe ser adecuada a la consecución del fin de la norma, permitiendo alcanzar el derecho y eliminando cualquier traba – y por otro lado el principio de equivalencia – existe, efectivamente, una libertad de regulación dentro del marco de la norma comunitaria, pero el Estado miembro que legisle fuera de ese marco debe hacerlo siempre de forma más favorable (al consumidor en nuestro caso).

En relación a la jurisprudencia europea sobre las cláusulas abusivas la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009 (caso Pannon) señala que el juzgador interno ya no sólo puede apreciar de oficio las cláusulas abusivas, sino que, según el TJUE, tiene la obligación de apreciarlas. Y, complementando la anterior, la sentencia de 21 de febrero de 2013 apunta a que el juez interno no tiene que esperar a que el consumidor denuncie para determinar las consecuencias de la nulidad de las cláusulas.

Se hace mención a numerosas cuestiones prejudiciales que están siendo planteadas por los juzgadores españoles ante la incoherencia de la normativa sobre ejecución hipotecaria. Dávalos opina que el TJUE se ha convertido en el verdadero legislador en esta cuestión y que el legislador español se limita a poner parches en una institución que debería ser reformada de manera estructural y acorde a los principios emanados de la normativa europea.

Por otro lado, Dávalos hace una crítica de la famosa Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, la cual, a su parecer, debería considerarse contraria a la Constitución porque establece una clara desigualdad de armas, dado que los mecanismos incluidos en la ley para alegar la existencia de cláusulas abusivas son insuficientes. Incluso, hace alusión a que esto es referido en el TJUE diciendo que, en su sentencia de 17 de julio de 2014, habla de que el legislador español, lejos de eliminar desequilibrios entre las partes, “ha acentuado el desequilibrio”.

Por último, se argumenta que la vivienda es una necesidad básica no sólo para el consumidor, sino también para su familia. Al tratarse de un Derecho Fundamental se pueden adoptar cualesquiera medidas cautelares para protegerlo.

En nuestra opinión, si bien España ha avanzado enormemente en materia de protección a los derechos de los consumidores (especialmente a raíz de la aprobación del Texto Refundido) la incorporación de la normativa europea (no tanto al ordenamiento sino, más bien, a la práctica jurídica) aún está incompleta. Se ha hecho frecuente, y así lo explicó la ponente en su intervención, el que el TJUE sea el órgano que debe llamar la atención en este sentido al Estado español, pues tanto su legislación como su práctica contractual y judicial deja desprotegidos a los consumidores españoles, siendo especialmente grave la desprotección del consumidor en materia de vivienda al tratarse además de un derecho fundamental.

  1. Mecanismo de Derechos Humanos para la efectividad del Derecho a la Vivienda

Javier Rubio Gil comienza con una reflexión en torno al encaje constitucional del derecho a la vivienda. Si bien el artículo 47 de la Constitución reza lo siguiente:

“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”

Sin embargo, parece que este derecho fundamental (junto a otros) choca con el artículo 53 al establecer que el ejercicio de los derechos fundamentales debe ser regulado por Ley. Al no existir ninguna ley sobre el derecho a la vivienda, en opinión de Rubio, el artículo 47 está derogado de facto.

De contrario, este derecho también está reconocido en multitud de tratados internacionales, los cuales (siempre que sean suscritos por el Reino de España) son aplicables a nuestro ordenamiento en virtud del artículo 10.2 de la Constitución. Sin embargo, en la práctica procesal, los jueces y tribunales deniegan la invocación del derecho a la vivienda reconocido en esos tratados. Y es que, en opinión de Rubio, existe una pugna entre el derecho procesal (o una forma excesivamente “procesalista” de entender el Derecho) y el derecho material o sustantivo.

Sin embargo, Rubio explica ciertos mecanismos internacionales a los que se puede recurrir para proteger el derecho a la vivienda (todos ellos caracterizados por la necesidad de agotar previamente la vía interna). Por un lado, el Convenio Europeo de Derechos Humanos que cuenta con su propio Tribunal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cuyas resoluciones informan a su vez las resoluciones del TJUE.

Por otro lado, España forma parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y de la Declaración de los Derechos del Niño. Ambos textos podrían invocarse y cuentan con sendos Comités encargados de velar por el cumplimiento de los acuerdos, si bien es cierto que sus resoluciones son “parajudiciales”.

Por último, Rubio anima al estudio de la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014, puesto que conjuga la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y la normativa sobre consumidores, relacionando los tres derechos que giran en torno a la protección del deudor hipotecario: la tutela judicial efectiva, el derecho a la vivienda y los derechos de los consumidores.

En nuestra opinión, no debería plantear problemas (procesales ni materiales) la aplicación del derecho internacional al pleito concreto que pueda plantearse en cualquier juzgado o tribunal español, al ser algo que está contemplado de forma clara en el artículo 10.2 de nuestra Constitución, si bien es cierto que la ley procesal no establece los mecanismos adecuados para introducir la invocación de los derechos humanos a la práctica procesal. Por otro lado, aunque el derecho a la vivienda no ha sido regulado aún mediante una Ley Orgánica, no deja de ser por este motivo un derecho fundamental y debe ser interpretado siempre (tal y como argumentó Rubio Gil) en relación con el conjunto del derecho internacional, sin que pueda convertirse la no promulgación de esta Ley Orgánica en una excusa para dejar vacío de contenido el derecho fundamental a la vivienda.

  1. “Okupaciones” y emergencia habitacional

Manuel San Pastor, quien comienza su exposición definiéndose como un “activista del Derecho”, abre la charla remitiéndose también al TJUE que, en su sentencia de 15 de octubre de 2013, critica la realización de desahucios sin alternativa habitacional.

Continúa definiendo a los ocupantes de viviendas vacías como un sector víctima de la exclusión social y lo diferencia de las mafias que abusan, a fin de cuentas, del propio derecho a la vivienda. A este respecto se debe distinguir el delito de allanamiento de morada (en la que se ocupa una vivienda habitual) con el delito de usurpación (que es el que habitualmente imputan al colectivo al que nos referimos).

La usurpación se caracteriza por una vocación de permanencia y por la ausencia del consentimiento del dueño. Respecto a esta última cuestión, los abogados de la PAH alegan siempre que los intentos por parte del ocupante y de la entidad que es titular de la propiedad ocupada, por estudiar la posibilidad de establecer un alquiler social que regularice la situación, implican un consentimiento implícito del dueño por lo que no cabría imputar el delito de usurpación.

No obstante, con imputación del delito o sin él (puesto que hay casos en que el titular no accede a la vía penal, sino únicamente a la civil), el ocupante y su familia tienen, en todo momento, el derecho a la inviolabilidad de su domicilio. El concepto de domicilio, en sentido amplio, abarca aquel lugar en el que moras, con independencia de si se posee o no un título inscrito en el Registro de la Propiedad (así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional). Por esta cuestión, San Pastor critica las acciones policiales encaminadas a irrumpir en viviendas ocupadas que no dejan de estar amparadas en este derecho fundamental.

Esta fue la primera ponencia del bloque más activista y menos jurídico de las jornadas, sin embargo, San Pastor plantea cuestiones jurídicas interesantes, no solo en torno a la defensa jurídica de las personas acusadas o investigadas por delitos de usurpación, sino, especialmente, en cuanto al amparo de su situación en torno al derecho a la inviolabilidad del domicilio. Supone, en nuestra opinión, un arma (junto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda) en defensa del deudor hipotecario una vez ya ha sufrido la pérdida de su vivienda, puesto que es una vez llegada esa situación cuando más protección jurídica requiere.

  1. Una Iniciativa Legislativa Popular por el Derecho a la Vivienda en la Comunidad de Madrid

Las abogadas Lidia Posada y Beatriz Duro, forman parte del espacio que está trabajando en torno a la creación de una ILP similar a la aprobada recientemente en Catalunya.

Comienzan la exposición haciendo un repaso por todas las Leyes sobre función social de la vivienda aprobadas en el Estado: Navarra, Galicia, Canarias, Euskadi, Andalucía y Catalunya. Si bien puede parecer un buen precedente para el asentamiento de este tipo de legislación a nivel estatal, las abogadas anuncian las dificultades que están teniendo las Comunidades Autónomas al estar todas y cada una de las Leyes recurridas (y suspendidas) ante el Tribunal Constitucional.

Todas las Leyes, aun con sus diferencias, definen el concepto de vivienda deshabitada (Posada y Duro se extrañan de que éste artículo fuera motivo de inconstitucionalidad y apuntan a que no es interesante para ciertos sectores que este tipo de conceptos queden definidos expresamente en la legislación), todas legislan sobre viviendas que son titularidad de personas jurídicas, nunca de personas físicas, y las medidas más comunes van desde el caso extremo de la expropiación forzosa (del uso, que no de la propiedad) de la vivienda, hasta el alquiler social o la regulación de los parques de vivienda pública, así como la respuesta ante un proceso de ejecución hipotecaria.

Según Posada y Duro, los argumentos que el Abogado del Estado utiliza como fundamento de los recursos de inconstitucionalidad, no giran en torno a lo jurídico sino, fundamentalmente, en torno a motivos de coyuntura económica.

A continuación, expusieron el proyecto de la ILP en Madrid que, si bien se realiza a imagen y semejanza del resto de leyes de función social de la vivienda, va a diferenciarse de éstas en diversos aspectos. En primer lugar, se pretende establecer un derecho universal a la vivienda, sin distinguir qué colectivos deben ser titulares del derecho, sino que tiene como objetivo establecer en torno a qué parámetros se va a disfrutar (en función de la necesidad y de los recursos), sin entrar en los requisitos subjetivos del derecho que pertenecería a todos los ciudadanos.

En la comisión encargada de la elaboración de la iniciativa, se ha pensado en dos vías de acceso al uso social de la vivienda: un acceso por emergencia habitacional, que supondría una solución temporal y que tendría como base un determinado número de viviendas reservadas previamente para tal fin; y el acceso general, por régimen ordinario, que comenzaría mediante una solicitud en la cual los datos necesarios no son aportados por el interesado sino por la propia Administración (con vistas a reducir la burocracia y basado en una colaboración interadministrativa). Se trataría de un procedimiento con un silencio negativo rápido y con derecho a recurso.

Por otro lado, se establece un régimen sancionador que recaería fundamentalmente sobre los “grandes tenedores” (la Ley definiría este concepto con requisitos subjetivos como la personalidad jurídica y objetivos en torno a los metros de vivienda habitable que poseen) que va desde la sanción pecuniaria a la expropiación forzosa del uso de la vivienda. También se establecen mecanismos de colaboración (voluntaria o forzosa) entre las entidades financieras y la Administración. Según las ponentes redundaría en un mayor beneficio para todas las partes pues se estaría dando salida a pisos actualmente vacíos que son un “estorbo” para las entidades financieras y se cumpliría una función social (cuyo cumplimiento es actualmente urgente) como es el garantizar el acceso universal a la vivienda.

  1. Conclusión

Las jornadas por el derecho a la vivienda de ALA han logrado esbozar un esquema enormemente completo de todo aquello que gira en torno al deudor hipotecario. Contaba además con una estructura adecuada comenzando desde lo micro (el contrato de hipoteca), pasando por el análisis de los derechos que rodean a la vivienda y concluyendo con las perspectivas de futuro de esta problemática jurídica.

Ciertamente el deudor hipotecario ha sido una de las grandes víctimas de la deficiencia de la legislación española y de la interpretación jurisprudencial en materia de derechos del consumidor. Esto, unido a un problema sin resolver, como es la efectividad de ciertos derechos recogidos en la Constitución (derecho a la vivienda, al trabajo, a la cultura, etc.) crea un marco jurídico de completa desprotección.

Creemos que la solución debe ir en torno a los propios planteamientos y conclusiones de las jornadas: una reforma estructural de la legislación relativa al procedimiento de ejecución y al control de abusividad en consonancia con la normativa europea; un reconocimiento activo  y no meramente testimonial de los derechos fundamentales recogidos tanto en la Constitución como en el derecho internacional y un impulso de las iniciativas como las expuestas en torno a la función social de la vivienda de cara a generar, por fin, el marco jurídico actualmente inexistente en el que poder desarrollar el derecho efectivo a la vivienda.

 

Jesús García Rodríguez para Sánchez de Lara Abogados.

Alumno del Máster Acceso a la profesión de abogado.

Exposición Aliadas

Sánchez de Lara Abogados patrocina la exposición Aliadas y que tendrá sus puertas abiertas hasta el próximo mes de septiembre en el Ayuntamiento de Madrid.
Nombres de excepción como el de su comisario Emilio Gil o el de sus Directores Luis Martínez Ros y Paz Villar Mayor, hacen de esta exposición una apuesta segura.
La obra gráfica donada por 58 autores se acompaña de la elaboración de tweets por parte de escritores conocidos de nuestro país contando historias de mujeres referentes en todo el mundo por su resiliencia y liderazgo. La coordinación de todos ellos y su propia aportación es un regalo de Fernando Marías.
Sánchez de Lara Abogados, además de su participación, adquirió la obra de Óscar Mariné, que cuando finalice la exposición, estará en su despacho de Madrid.
Aliadas Cruz Sánchez de Lara Fuensanta Salcedo

Entrevista: Cruz Sánchez de Lara para “Yo cambio el mundo cambiandome yo”

 

26 DE MAYO DE 2016

LAURA MARTÍNEZ

Tal y como se postula en la votación de las Top100 mujeres líderes de España, 2015-2016 Cruz Sánchez de Lara, es Presidenta de THRibune, asociación sin ánimo de lucro, independiente, pluralista y laica, centrada en la defensa de los Derechos Humanos para contribuir a la erradicación de sus vulneraciones y la condena de sus violaciones. Autora de libros, ha volcado sus aprendizajes en numerosas publicaciones y conferencias en las que su defensa por los derechos humanos se ha hecho patente. Con proyectos en los 5 continentes y más de 17 países, es además titular de Sánchez de Lara Abogados y ha conjugado su vida profesional, como abogada, con una activa participación en organizaciones, con un objetivo: lograr una sociedad más justa. Contagia su compromiso impulsando a las personas con las que trabaja. Su capacidad de trabajo y afán le han servido para ocupar puestos tan diversos como ser Patrona de “Alianza por la solidaridad” o Consejera en “El Español”, sus otras Tribunas para defender los derechos humanos.

Es un placer tener la oportunidad de iniciar esta ronda de entrevista cortas con alguien tan humano y comprometido como Cruz. A continuación, sus impresiones.

1. ¿Qué es THRibune y por qué has decido colaborar en el desarrollo de esta iniciativa?

THRibune es una organización sin ánimo de lucro que trabaja por la defensa de los Derechos Humanos. La fortaleza de la organización es el capital humano. Después de muchos años de trabajar en diferentes organizaciones, comenzaron a requerirme a título personal para que colaborar con proyectos en distintas partes del mundo. Mi pretensión con la constitución de esta organización, era la suma de esfuerzos de las personas con buena actitud, buena disposición, y entusiasmo, para mejorar la calidad de vida de los demás. Por eso, en THRibune nos enorgullecemos de decir que “Ayudamos a ayudar” porque nos ponemos a disposición de causas que protegen los Derechos Humanos.

2. ¿Por qué es relevante conocer y apoyar a asociaciones y proyectos como THRibune?

En primer lugar, por los beneficios patentes de los esfuerzos de la sociedad civil. No podemos arreglar el mundo, y lo sabemos, pero si todos hacemos algo porque mejore, probablemente no se arregle, pero otros vivirán mejor. Siendo un poco romántica, es como “Imagine”, la canción de “Los Beatles”.

Y en segundo lugar, que porqué es relevante, se llama egoísmo. Siempre digo que trabajar por los demás, es un boomerang de sensaciones, cuando crees que vas a dar siempre recibes mucho más, y no sabes dónde vas a encontrar esa recompensa, puede ser en un abrazo, en un apretón de manos, o en las enseñanzas de los grandes maestros que son las personas que sufren.

3. Si pudieras compartir la mayor enseñanza que te ha dejado el caminar por la senda de la defensa de los derechos humanos, ¿cuál sería?

La vulnerabilidad, no es cosa de quienes han nacido en un lugar del mundo, ni con unas circunstancias concretas. Cualquiera es susceptible de que sus derechos fundamentales, sean vulnerados. La dignidad por ejemplo es frágil y nos sitúa en el punto de mira de la maldad ajena. El sufrimiento depende tanto de los fallos de los sistemas como de quienes viven su vida con el ánimo de dañar a los demás. He aprendido también a deshacerme del rencor y a desear a quienes pretenden ser nuestros enemigos el milagro de la sustitución del odio por la paz.

4. ¿Consideras que tu contribución diaria ayuda al desarrollo de un mundo mejor para todos?

También se aprende a aparcar la vanidad.

5. Uno de los pilares que defiende nuestro proyecto Yo Cambio el Mundo Cambiándome Yo es el rescate de los valores humanos universales y la actuación ética de las personas. Si echas un vistazo al entorno, ¿consideras que aplicar la consciencia ante estas enseñanzas puede marcar alguna diferencia?

Creo que habéis acertado con el nombre del proyecto, esa es la clave, la vida es cuestión de actitud. Si sumamos actitudes positivas y personas que desean el bien ajeno y que no son envidiosas todo será mejor para nosotros, para nuestro mundo y para el mundo en general. De hecho, agradezco a la Fundación Vivo Sano este espacio que nos posibilita hablar desde la paz y por el bienestar.

 

Vía: yocambioelmundo.org

Novedades en el Sistema de Gobernanza y en el Compliance de las Entidades Aseguradoras

El viernes pasado, el 20 de Mayo, Cruz Sánchez de Lara y Barbara Estevez Closas en representación de Sánchez de Lara Abogados, asistieron a una Jornada sobre “Novedades en el Sistema de Gobernanza y en el Compliance de las Entidades Aseguradoras; organizado por Executive Forum, en el edificio Ibercenter Azca. Pudimos escuchar a don Jorge Cano Holgado, y don Juan Pedro Beneyto, Inspectores de Seguros, que hicieron un repaso del sistema de Gobierno en el sector regulado de los seguros.

Muchas gracias a Executive Forum.

http://www.executive-forum.biz/#!Jornada-Novedades-en-el-Sistema-de-Gobernanza-y-en-el-Compliance-de-las-Entidades-Aseguradoras%E2%80%9D-20-de-mayo/cjds/57336ffc0cf2e405158c5134

Gestión de los contratos públicos

La situación ante la que se encuentra la gestión de los contratos públicos ante las recomendaciones sobre la aplicación del efecto directo de ciertos preceptos de la Directiva 2014/24/UE.

I.- Introducción.
La contratación pública es la mayor actividad económica tanto de la Unión Europea como de España (puede rondar el 17% del PIB de los Estados de la Unión y tal vez el 20% del de España), dada la importancia cuantitativa de la actividad desde hace tiempo el legislador comunitario ha considerado que es un área en la que debe intervenir para garantizar los objetivos de la Unión. Si se permitiese que cada Estado miembro organizase las adquisiciones públicas según sus deseos difícil sería conseguir la libre competencia, la libre circulación de trabajadores y en general la existencia de un mercado común europeo.
Por ello desde hace años la Unión Europea ha dictado diversas directivas en materia de contratación pública, obligando a que los Estados miembros regulen de determinada manera ciertos contratos, regulación que precisamente garantiza la libre competencia.
La Directiva que estaba en vigor hasta 2014 era la Directiva 2004/18/CE, de 31 marzo , transpuesta a nuestro ordenamiento por el Ley de Contratos del Sector Público, sustituida posteriormente por su Texto Refundido. Esta Directiva ha venido a ser sustituida por la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, cuyo plazo de transposición concluyó el día 18 de abril de 2016.
Es conocido que por la situación parlamentaria y por tanto legislativa de nuestro país no fue posible que la transposición se realizase en plazo e, independientemente de las consecuencias que ello pueda tener para el Reino de España, hay quienes se han planteado hace tiempo que varios preceptos de la Directiva 2014/24 tiene efecto directo y han de aplicarse directamente a partir del 18 de abril de 2016. Este planteamiento en principio doctrinal ha sido recogido en dos resoluciones: la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (estatal), sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, publicada en el Boletín Oficial del estado el 17 de marzo de 2016 y un denominado documento de estudio que lleva por título “Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público” y que fue aprobado el 1 de marzo de 2016 en su reunión de Madrid por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública.
El objeto de este trabajo es poner de manifiesto la difícil, muy difícil, situación en la que se encuentra desde el 18 de abril quien tenga que gestionar un contrato público.
La estructura tiene tres partes, en la primera se refiere a si la Directiva 2014/24 tiene efecto directo, a continuación, abordará el contenido de los dos documentos antes citados y por último tratará la posición en la que queda un gestor de contratos públicos en la situación actual.

II.- El efecto directo de las Directivas de contratación.
Una escena en la que aquellos que tienen la responsabilidad de gestionar la contratación pública (gestión indudablemente difícil por la complejidad de la norma, su casuismo excesivo y la obligación de cohonestar la satisfacción de los intereses del ente público adquirente de la prestación con ciertos fines de carácter general esencialmente derivados de objetivos comunitarios) no apliquen la Ley sino interpreten que en parte debe aplicarse y en otra parte debe aplicarse la Directiva comunitaria, que nunca es lo suficientemente detallada, resulta cuando menos preocupante.
El planteamiento teórico o doctrinal de la aplicación de ciertos preceptos de la Directiva ha de hacerse, aunque no haya sido transpuesta, se nos antoja a quienes trabajamos con la contratación pública (sea como gestores sea como controladores) como algo que puede producir unos efectos claramente perjudiciales, pero hay que determinar sí esa aplicación directa es preceptiva, en cuyo caso no quedará más remedio que hacerla y en ese caso hacerla lo mejor posible.
El efecto directo es una herramienta reaccional creada por la jurisprudencia europea para evitar que el cumplimiento de la normativa comunitaria quede a la libre voluntad de los Estados y que consiste en que cuando se haya superado el plazo de transposición de una directiva comunitaria sin que la transposición se haya realizado, ciertos preceptos de la directiva pueden ser directamente invocados como si fueran ley.
Ambos documentos a los que se ha hecho referencia más arriba, la Recomendación de la JCCA y el documento de estudio de los Tribunales administrativos, coinciden en cuales son los requisitos para que un precepto pueda tener efecto directo; que la disposición sea lo suficientemente clara y precisa (nótese que se habla de disposición, de artículo, el efecto directo no tiene porqué referirse a toda la Directiva) y que contenga una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición (esto es que no haga falta un cierto margen de apreciación del legislador nacional).
Sin mayor esfuerzo intelectual puede admitirse que en la directiva existen preceptos claros y rígidos (en el sentido de que deben ser transpuestos literalmente) y que por tanto en principio cabría que respecto a los mismos hubiera de aplicarse el efecto directo o, dicho de otra manera, que a partir del 18 de abril tuviesen efecto directo.
Sin embargo, antes de admitirlo permítase que se haga una reflexión relativa a las consecuencias del efecto directo. A este respecto tanto la Recomendación como el documento de los Tribunales expresan que la jurisprudencia comunitaria “únicamente ha reconocido el efecto directo «vertical» de las Directivas Comunitarias” , esto es que solamente se produce entre el Estado que no ha transpuesto la directiva y los particulares que invocan la aplicación de la misma.
Además, a partir de la fecha señalada del 18 de abril de 2016, deberá realizarse la interpretación del derecho nacional vigente de conformidad con las Directivas citadas. Así, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencias Adeneler y otros, de 4 de julio de 2006; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004), tal interpretación deberá realizarse, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue.
Pero sólo es admisible el efecto vertical ascendente, es decir invocable por el particular frente al Estado y nunca descendente, es decir aplicado por el Estado que no transpuso en plazo frente al particular.
Tampoco cabe un efecto directo horizontal, esto es alegable por un ciudadano frente a otro.
Vemos por tanto que el efecto directo de las directivas es un remedio jurisprudencial que se aplica cuando una directiva comunitaria establece algún derecho para los ciudadanos frente al Estado (no frente a otros ciudadanos) y el Estado no dicta una norma que permita al ciudadano obtener el citado derecho.
No parece que exista un especial problema en aplicar la institución del efecto directo respecto de aquellas directivas que regulan solamente relaciones entre el Estado y los ciudadanos, pero en materia de contratación pública la situación es compleja.
En la vida de un contrato público existen tres fases o momentos. La primera fase es interna, en ella el ente público no tiene relación con terceros, pues se refiere a la preparación del contrato. En la última fase, la ejecución, el ente público solamente tiene relación con un ciudadano, el adjudicatario del contrato.
En la primera fase no cabe aplicar el efecto directo pues no hay relación jurídica .
En la fase de ejecución el efecto directo es aplicable sin problema, aunque la ejecución no es un aspecto que preocupe al legislador comunitario, orientado en materia de contratación pública casi exclusivamente a la protección de la libre concurrencia y por tanto estableciendo el objetivo de su legislación en cuanto a la fase de licitación .
Sin embargo, en la fase central de la contratación, la licitación, la situación es muy otra. Aquí nos encontramos con que el ente público tiene relación con varios ciudadanos y la exigencia por alguno de ellos de la aplicación del efecto directo (o la aplicación mottu proprio por el ente) indudablemente puede perjudicar a otro u otros de los interesados, con lo que nos encontraríamos con un efecto directo horizontal (o un efecto vertical descendente) lo que no es precisamente el objetivo del efecto directo.
Un ejemplo de lo acabado de exponer es el artículo 69.2 d) de la Directiva de 2014 (el documento de los Tribunales considera que tiene efecto directo pero que ya está transpuesto en el 152 TRLCSP, interpretación que aquí no se comparte) que en relación con el 18.2 también de la nueva Directiva, implica que un licitador haya que probar que se están cumpliendo los convenios laborales para que la oferta no sea declarada anormal, sin embargo en la directiva anterior, aplicando el artículo 55 en relación con el 2, lo que había que acreditar era el cumplimento de la normativa laboral, no del convenio. Es decir que la nueva Directiva exige que el órgano de contratación no acepte ofertas contrarias al convenio laboral del licitador, cuando la normativa anterior simplemente exigía que se cumpliesen las leyes laborales, pero no los convenios
Existen además ciertos preceptos de 2014 que lo que hacen es facultar al órgano de contratación para actuar de cierta manera pero que no se lo imponen o si lo imponen no se contiene en la Directiva una regulación completa. Un ejemplo sería el artículo 31 de la Directiva que regula la asociación para la innovación, procedimiento de adjudicación nuevo y novedoso, que según el documento de los Tribunales goza de efecto directo, pero ¿puede un órgano de contratación sin mayor desarrollo normativo, establecer este sistema? La dificultad es clara aunque sea nada más que desde la perspectiva del contenido que habría que dar al procedimiento. Si el artículo 31 tiene efecto directo ¿podría un interesado exigir que cierto contrato se licite a través del procedimiento de asociación para la innovación y no que se haga a través de un procediendo existente?, ¿podría el órgano de contratación imponer este procedimiento basándose en el efecto directo del precepto cuando ello implicaría que ciertos interesados no podrán licitar el contrato, cosa que sí podrán hacer si se optase por uno de los procedimientos ahora regulados en el TRLCSP?

III.- La Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 16 de marzo de 2016 y el denominado documento de estudio sobre los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público, aprobado por los Tribunales Administrativos de contratación en reunión del 1 de marzo de 2016.
Lo primero que procede es tratar la naturaleza de ambos documentos.
Es evidente que la JCCA puede dictar la recomendación objeto de este estudio en virtud de la competencia que la atribuye su normativa reguladora .
En otras ocasiones la JCCA había dictado Recomendaciones respecto al efecto directo de las directivas comunitarias cuando las mismas no habían sido transpuestas en plazo. Fueron las recomendaciones de 18 de abril de 1986 y de 21 de octubre de 1994.
La recomendación de 1994 era un documento que cabría calificar de prudente dada su corta extensión y sobre todo por referirse exclusivamente a cuestiones indubitadas en cuanto a su efecto directo como son las relativas a los plazos de publicidad de las licitaciones y de presentación de ofertas.
La Recomendación que aquí se glosa también se caracteriza por una cierta prudencia, aunque su extensión es mayor. Y debe tenerse en cuenta que su vocación era la de abordar más cuestiones al decir que “ante la imposibilidad de pormenorizar todos los aspectos de las nuevas Directivas que pudieran estar afectados por el citado efecto directo, tan solo se abordan determinados aspectos esenciales”.
Los preceptos que la Recomendación de la JCCA considera que tienen efecto directo son los siguientes:
2.1.6, 2.9, 3.2, 3.4, 4, 13, 26.4, 28.6.a), 29, 34, 46, 48.1, 49, 50.1, 50.3, 53.1, 72.5, 75.1ª), 75.2, 79 .
La Recomendación concluye señalando que estima aplicable para la implantación del efecto directos las normas de derecho transitorio contenidas en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Contratos del Sector Público.
Puede valorarse, con carácter general, la Recomendación de marzo de 2016, en línea con anteriores de la Junta, como prudente, en el sentido de que considera de efecto directo aquellos preceptos que son menos discutibles pues se refieren a cuestiones de aplicación general y que no afectan a derechos controvertibles entre interesados dentro de un procedimiento de licitación. Y todo ello sin perjuicio de que alguno de los supuestos que considera como de efecto directo sean cuestionables, como se tratará más adelante.
Otra valoración merece el documento aprobado por los Tribunales Administrativos. En primer lugar, entre sus competencias no se encuentra la de realizar recomendaciones, no puede estarlo pues realizar una recomendación implica manifestarse con carácter general, es decir no resolviendo un caso concreto, sobre una cuestión jurídica y un órgano que ha impartir justicia, aunque no sea estrictamente un órgano jurisdiccional, si se pronuncia con carácter general, sin contradicción de argumentaciones de parte, podría considerarse que está prejuzgando.
La cuestión de qué los preceptos de la Directiva de 2014 deban tener efecto directo es una cuestión controvertida y más aún la de cuales sería los preceptos concretos que tendrían ese efecto, por lo que precisamente un recurso administrativo en materia contractual puede versar sobre esta cuestión y si el órgano que ha de resolverlo ya ha decidido, fuera de recurso, que el precepto tiene o no dicho efecto, la objetividad del Tribunal puede resultar comprometida.
Prueba de que la situación es confusa es que el documento no ha adoptado, ni en su forma ni en su promulgación una formalidad reconocible, y ello porque el legislador no había previsto que pudiera producirse un documento de carácter general por los Tribunal es Administrativos.
Por otra parte, el elenco de preceptos de la Directiva que el documento considera que tienen efecto directo es muy numeroso. Los artículos serían los siguientes:
1 a 11, el 12 parcialmente, 13, 14, 18, 19, 21 a 25, 26.4, 27 a 45, 46.1 2, 47 a 55, 56.1 y 3, 57.5, 58 a 61, 62.3, 63, 65 a 70, 71 algunos párrafos, 72.1 a), y 72 c), 73 a 75, 78 a 82, 83.6, 84, 85, 86.1 y 2, 87 y 94.
El documento considera que varios artículos no necesitan transposición por dirigirse al ámbito de aplicación de la Directiva (ámbito en sentido amplio como por ejemplo el temporal) o tratarse de obligaciones de los Estados frente a la Unión y otros se entiende que ya están transpuestos. En ambos casos esas reflexiones implican que los preceptos a los que afectan tienen efecto directo.
Conforme al documento de los Tribunal es Administrativos prácticamente todos los artículos tienen efecto directo, lo pocos que no lo tienen son en su mayoría mandatos interadministrativos que no afectan a los procedimientos contractuales. No se entiende entonces porque era necesaria una ley española de transposición, que no fuera meramente formal.

IV.- La actual situación de la gestión de los contratos públicos.
En este momento (23 de mayo de 2016) la Directiva no ha sido transpuesta y los gestores se ven en la tesitura de no aplicar ciertos preceptos de la ley vigente para aplicar otros preceptos contenido en la Directiva.
La situación no es fácil. Aunque pueden señalarse ciertos parámetros que aporten una mínima seguridad. Así por ejemplo prácticamente todo contrato administrativo, e incluso todo contrato público sujeto a la Directiva, tiene un pliego de cláusulas administrativas particulares, y ese es el instrumento en el que debe hacerse la interpretación que conduzca a la aplicación de los preceptos que gozan de efecto directo. El órgano de contratación es quien debe aplicar (o inaplicar) la Ley y no los órganos que participan en la gestión contractual, y para que exista una mínima seguridad jurídica esa interpretación debe quedar reflejada en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Con ello se conseguiría:
– transparencia y seguridad jurídica para los licitadores que conocerán desde un principio que preceptos van a tener o no efecto directo (no quedando al albur de cada mesa de contratación o cada funcionario participante en la tramitación).
– el pliego es objeto de informe por el respectivo servicio jurídico y además es ordinariamente objeto de control financiero previo.
– no afectará a los expedientes ya iniciados, según la opinión de la JCCA, al aplicarse la DT1ª del TRLCSP.
– todo ello no evitará una posiblemente importante litigiosidad, pero permitirá que se circunscriba a la impugnación de los pliegos y no a la de la adjudicación, lo que siempre produce efectos más perjudiciales.
En cualquier caso no nos encontramos en la mejor de las situaciones y un área tan importante de la economía española merece tener, cuanto antes, una regulación clara y no la existencia de una serie de interpretaciones contradictorias y meramente orientativas.

Gentileza de Antonio Ramón Rodríguez Castaño para  Sánchez de Lara Abogados
Letrado del Tribunal de Cuentas


1 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. En este trabajo se hace un planteamiento general en referencia a la Directiva 2014/24, pero que resulta aplicable a las demás Directivas en materia de contratación pública.

2 EL texto entrecomillado pertenece a la Recomendación de la JCCA.

3 Sin perjuicio de que la preparación no puede realizarse de manera que se perjudique a algún interesado en la fase de licitación, p. ej. en la definición de las prestaciones, pero esta eventualidad en realidad sería un problema que se pondría de manifiesto en la fase de licitación, donde sería invocable el efecto directo.

4 Prueba de la escasa importancia de la ejecución para el legislador comunitario es que la Directiva de 2014 es la primera que regula esta materia y además sólo en dos aspectos, la subcontratación y los modificados, en cuanto estos pueden implicar un fraude de la licitación.

5 Salvo en los casos de un solo licitador, pero este supuesto no sólo es la excepción, sino que la excepción no deseable, pues el derecho comunitario precisamente lo que busca con su regulación es la concurrencia.

6 El preámbulo de la Recomendación cita, a nuestro juicio correctamente, el artículo 2.4 c) del RD 320/1991 como fundamento de su competencia.

La canción del pirata a los refugiados

 Vía: La Tribuna El Español

Este miércoles está prevista la comparecencia de Mariano Rajoy en el Congreso para dar explicaciones de los asuntos tratados en el Consejo Europeo los días 17 y 18 de marzo, sobre el acuerdo con Turquía en materia de refugiados. Sus palabras serán las que sean, pero existe una premisa incuestionable: el acuerdo de Turquía se firmó con la anuencia de los Veintiocho, por consenso. Si no, no sería de aplicación.

Nuestro Gobierno es tan responsable como los demás. El veto español habría abortado su aprobación. Rajoy tiene un argumento fácil para rebatir esto. Un pueril “yo no he sido”, le cargaría a medias de razón, porque no ha estado solo en lo que a nuestro país concierne; ninguno de los partidos mayoritarios en España defendió con la firmeza necesaria el derecho de asilo. Cierto es que el PSOE, en una primera fase, tuvo una posición más firme, pero después calló –otorgando-.

Si lo que pretendemos es vanagloriarnos de tener juristas en los gobiernos que encuentren la technicality adecuada para convertir un acuerdo internacional en una estrategia que se abstraiga de la necesidad de salvaguardar los Derechos Humanos, estamos de enhorabuena. Parece que la redacción del acuerdo entre la Unión Europea y Turquía está realizada escrupulosamente.

La redacción está medida hasta en lo trascendente. El pasado mes de septiembre, Angela Merkel defendió la denominación “refugiados” y consiguió el uso generalizado entre sus colegas. Pero el texto es oscuro y sustituye este término por “inmigrantes irregulares”, un concepto que goza de menor protección y envergadura y es, en cualquier caso incorrecto. Y los Gobiernos callan. Callan y firman. Firman y se congratulan por encontrar una solución jurídica.

Conste que se trata de una decisión adoptada por los veintiocho Jefes de Estado o de Gobierno que conforman el Consejo Europeo. No ha sido acordada por el Parlamento Europeo, que ha llamado la atención sobre los riesgos que estas medidas implican. La sociedad civil está atónita y la preocupación de las organizaciones que trabajan sobre el terreno es alarmante.

Estamos ante un flagrante incumplimiento del derecho de asilo, ante un grave atentado contra el espíritu de la Convención de Ginebra

En mi humilde opinión y en otras menos humildes, estamos ante un flagrante incumplimiento del derecho de asilo, ante un grave atentado contra el espíritu de la Convención de Ginebra y del Protocolo de 1967, que encomienda a Naciones Unidas (Acnur) la vigilancia de su aplicación.

Acnur abandona Grecia y Turquía, denunciando las aberraciones y las vulneraciones de los derechos fundamentales y de las garantías necesarias para el cumplimiento de los requisitos mínimos. Si quienes están encargados de la observancia de las normas se marchan por la desprotección y los incumplimientos, existe una innegable quiebra entre una situación protegida por un texto redactado para “cubrir las espaldas” de los Gobiernos y una realidad intolerable de vulneración de derechos humanos, generada en cadena por el quebrantamiento del derecho de asilo.

La transgresión de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea es indiscutible, así como de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de la UE. No existe una carta de ruta, existen masas de personas que carecen de una vía legal para llegar a Europa, y, cuando lo hacen, carecen de respuesta que garantice sus derechos.

Las masas de personas están formadas por niños, niñas, mujeres y hombres. Escapemos a la cosificación a que nos arrastran los conceptos. Son personas que sufren y que se ven privadas de las condiciones mínimas que garanticen su dignidad y la supervivencia, personas que, en su huida, sufren agresiones, vejaciones y privaciones en sus países de origen, en el tránsito y en su destino.

Hay cifras tan vergonzantes como que el 75% de las muertes en éxodo en el mar, se producen en el Egeo y en el Mediterráneo

Las primeras vías que se cierran para los refugiados son las más seguras. Por eso, las subsidiarias, cada vez son más peligrosas. Y vamos derivando en otras más letales. Cada vez, más muertos. Hay cifras tan vergonzantes como que el 75% de las muertes en éxodo en el mar, se producen en el Egeo y en el Mediterráneo.

El tratamiento individualizado de cada expediente es una entelequia; las organizaciones que trabajan sobre el terreno cuentan que la información a los refugiados se les facilita en inglés (no en sus idiomas) e, incluso, que muchos al entrar, están recibiendo tratamiento de detenidos.

La vocación de la norma debe llevar ínsita la posibilidad de su aplicación. En este caso, no parece posible. La carencia de medios y la dificultad del tratamiento individualizado de cada expediente es evidente. Habría que discriminar quién tiene realmente derecho al asilo y quién no y garantizar lo establecido en el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pero el proceso colectivo y masivo es más que una posibilidad. El texto del acuerdo, una excusa que nos mantiene alejados de la cruda realidad con un mar de por medio.

A todo eso, añadimos la consideración de “país seguro” que se hace de Turquía. Para poder reenviar al solicitante de asilo allí, uno de los requisitos es que se trate de un estado seguro. Esta consideración de seguridad para los refugiados en terreno otomano es más que cuestionable. ¿Quién dice que es seguro? ¿Los mismos juristas que han redactado el acuerdo que libera a los Gobiernos europeos? Preguntas retóricas que no esperan respuesta, porque está impresa en nuestras mentes.

No nos llevemos a engaño. El camino es posible, pero no es éste. Es largo y difícil, pero posible. Con voluntad política, se puede llegar a un acuerdo global sobre el derecho de asilo, a la tramitación de la petición europea con resolución comunitaria, a la gestión comunitaria de las responsabilidades y a la unificación del marco legal. La dispersión en este sentido es anacrónica, inútil y atenta contra la debida equidad.

Europa no está abordando más que una mínima parte del problema. No podemos enarbolar la bandera de los solucionadores de la crisis. Hay que enmarcar la función europea en el contexto que realmente tiene. Según diversas fuentes, la UE no se ha comprometido a asumir ni un 5% del asilo de los refugiados reales. No estamos siendo Atlas, ni llevamos el mundo a nuestras espaldas.

Entonemos un “mea culpa”. Si la responsabilidad es de los partidos políticos en los Gobiernos, responsabilidad tenemos quienes ejercemos el derecho al voto. El debate de los refugiados “no da votos” y puede tener coste electoral para sus defensores.

Terminaba Espronceda su canción diciendo: “Que es mi barco mi tesoro, que es mi dios la libertad; mi ley, la fuerza y el viento; mi única patria, la mar”. Y este artículo termina deseando para los refugiados libertad, patria y ley que les ampare.

Cruz Sánchez de Lara Sorzano es abogada, presidenta de THRibune: Tribune for Human Rights y patrona de Alianza por la Solidaridad.

Cruz Sánchez de Lara participó en la ‘III Cumbre de Mujeres Juristas’

Vía: www.exaequoabogados.com

Cruz Sánchez de Lara Sorzano, socia de Exaequo Abogados, tomó parte el pasado 24 de octubre en la tercera edición de la ‘Cumbre de Mujeres Juristas’, bajo el lema“La igualdad es responsabilidad de mujeres y hombres”.

Cruz Sanchez de Lara en III Cumbre de mujeres juristas

El evento, que se celebró los días 23 y 24 de octubre en Madrid y al que asistieron juristas y profesionales relevantes en los campos del derecho y la comunicación, tuvo como objetivo analizar la situación de la mujer jurista que desempeña puestos de responsabilidad, incidiendo fundamentalmente en la carrera profesional de las abogadas en los despachos, el papel de la mujer en la comunicación jurídica y el ámbito de la violencia contra la mujer.

Cruz Sánchez de Lara participó en la mesa que versó sobre “La mujer jurista en la lucha por la igualdad y la prevención de la violencia de género”, que fue moderada por el periodista José María Brunet, y en la que también tomaron parte  Pilar Martín Nájera, fiscal de Sala Delegada contra la Violencia sobre la Mujer; Esperanza Fernández Rodríguez, letrada del Tribunal Constitucional y ex Magistrada de los Juzgados de Violencia de Género número 1 de Móstoles; y Juan José López Ossorio, en representación del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid.

Más información: www.abogacia.es