Protege tu proyecto empresarial: El pacto de socios

Desde que se fragua una idea empresarial hasta su materialización se pasa por muchas fases. Cuando se inicia un proyecto empresarial con amigos, familiares, o conocidos, y nos involucramos en esa nueva aventura, tenemos que pensar que, a pesar del entusiasmo inicial de emprender, no todo va ir rodado.

La relación con tus socios tendrá fases de disparidad de opiniones, o desencuentros que pudieran ir en contra del proyecto. Por ello, todos los abogados recomendamos enérgicamente que se firme un Pacto de Socios antes de iniciar este emprendimiento. Este tipo de Pacto de Socios, formalizado al inicio (denominado en el mundo anglosajón Seed Stage), es uno de los más comunes, si bien existen otros que tienen objetivos y fines más complejos. 

El Pacto de Socios es un contrato entre los socios de una empresa de cualquier forma jurídica, que regulará los aspectos más específicos del proyecto. Se definirán cuestiones que no caben ser concretadas en los estatutos sociales.

El objetivo principal de un Pacto de Socios es regular las relaciones entre los socios entre sí, y la relación de éstos con la sociedad o proyecto empresarial. Lo cierto es que a pesar de la extensa regulación en materia mercantil, y civil, cada empresa tiene características distintas, matices diferentes, y las relaciones entre los socios fundadores son distintas, por ello la necesidad de firmar un Pacto de Socios, porque nuestra regulación no abarca todo.

El contenido de este tipo de pactos puede incluir prácticamente todos los aspectos relativos a la gestión empresarial, tanto a nivel operativo como estratégico. Desde la determinación de criterios en el bloqueo de toma de decisiones en los órganos de administración, hasta regular la pautas para la salida de socios fundadores.

Un buen pacto de socios puede aportar al proyecto una seguridad y unas reglas consolidadas para que todos los socios se encuentren cómodos, y no existan los recelos entre ellos. La relación de los socios puede definirse desde el grado de dedicación de cada uno, o la definición de determinadas tareas asignadas, así como la remuneración por otros servicios que pudieran requerirse.

De la misma forma, se deben definir las pautas a seguir o los procesos en los que se de la salida a un socio por el incumplimiento de determinadas exigencias, o bien la entrada de nuevos socios inversores. Esta hoja de ruta que puede definir el pacto permite que la salida del socio se realice de una forma ordenada y sin conflictos en tanto que el socio saliente tenía aceptados dichos parámetros previamente con la firma del mismo o que el nuevo socio entrante se someta a las exigencias previamente establecidas por los socios fundadores.

La protección del proyecto y su viabilidad es otro de los objetivos de este tipo de pactos. Se pretende establecer criterios para que las decisiones sean tomadas en pro de la consolidación o crecimiento de la actividad desarrollada, sin caer en intereses personales de algún socio con porcentaje de voto, o con mayor visión a la liquidez inmediata. De igual forma se puede definir la exigencia de una permanencia de alguno de los socios que aportan un valor añadido al proyecto (un caso claro, son las sucesiones en empresas profesionales).

Las cláusulas que se incluyan pueden ser de distinta índole, las más comunes podrían ser: el buen gobierno, la no competencia, la permanencia, la obligación de indemnizar, la definición de funciones y dedicación, el derecho de información o las transmisiones de participaciones.

Sobre el momento idóneo para firmar el Pacto de Socios, la recomendación que todos los abogados solemos hacer para formalizarlo es antes de iniciar el proyecto, concretamente antes de formalizarse la forma jurídica de empresa que se haya elegido. Por muy simple que sea una estructura inicial, cuando los emprendedores la diseñan no tienen la visión del problema. Las controversias, o la disparidad de opiniones entre los socios fundadores va a surgir en algún momento, y por un motivo que en principio parecía insignificante, pero ocurre.

La forma de solventar estas situaciones es que todos los socios conozcan las reglas del juego, que estén comprometidos con el proyecto empresarial por igual y que conozcan tanto sus obligaciones como derechos, definido todo ello en un documento que todos conocen.

La seguridad que otorga un pacto de socios en el inicio de cualquier proyecto va a aportar a tu proyecto una seguridad en los cimientos, y entre los miembros que lo cimentáis, los socios fundadores. Por tanto, asesórate y define bien las reglas del juego para emprender.

Elaborado por: Barbara Estévez Closas abogada en SÁNCHEZ DE LARA ABOGADOS.

Barbara Estévez Closas


 

La adopción de mayores de edad en España

La adopción es un acto jurídico en virtud del cual una persona adulta toma como propio a un hijo o hija de otra persona, estableciendo con él o ella una relación paterno-filial o materno-filial con idénticos o análogos vínculos jurídicos que los que resultan de la procreación.

A continuación, analizamos un supuesto que se produce con mayor frecuencia de la deseada. Es el caso en el que, a raíz de la ruptura del vínculo que une a los progenitores de menores de edad (sea por divorcio, separación o ruptura de la relación personal que les unía no existiendo matrimonio), uno de ellos (en la mayoría de los casos que he conocido, el padre) hace dejación absoluta de sus responsabilidades como tal.

Se dan situaciones de total abandono de menores, en los que se podría solicitar la retirada de la patria potestad. Son progenitores que no cumplen en ningún momento con sus obligaciones alimenticias, afectivas y de relacionarse con su prole, perdiendo cualquier tipo de comunicación o contacto con su descendencia desde el momento en que se rompe la relación con el otro progenitor o progenitora.

En estas circunstancias, a veces, quien queda a cargo del o de la menor (habitualmente, la madre) rehace su vida con otra persona, dándose una situación de convivencia ininterrumpida entre su nueva pareja y el o la menor, que da lugar a lazos afectivos y a que, de hecho, formen una familia en la que quien no es madre o padre biológicamente, actúa como si lo fuera, cuidando al o a la menor como si de un hijo o hija suya se tratase. En ocasiones, a esa familia se suman más miembros con el nacimiento de otras criaturas, fruto de la nueva relación.

Acreditada esta situación de abandono del padre o de la madre biológica, la convivencia ininterrumpida y la existencia de esos vínculos materno/paterno filiales con la nueva pareja del progenitor o progenitora que actuó como tal, es posible que esa nueva pareja (que actuó como padre o madre, pese a no serlo biológicamente) solicite su adopción, aun después de que tal menor alcance la mayoría de edad, incluso aunque haya contraído matrimonio y haya formado ya su propia familia.

Los requisitos que exige la ley española para la adopción de una persona mayor de edad en estos supuestos son:

  • Deseo de adoptante y persona que va a ser adoptada de que se constituya la adopción, debiendo prestarsu consentimiento en sede judicial.
  • Con respecto a la edad, quien adopta ha de ser mayor de veinticinco años y en todo caso habrá de tener, por lo menos, catorce años más que la persona a adoptar.
  • Que la convivencia entre adoptante y la persona que va a ser adoptada comience antes de que ésta cumpla los catorce años, y sea ininterrumpida desde entonces hasta el momento de solicitarse la adopción.

En este sentido, entiendo que el concepto de “convivencia ininterrumpida” no equivale a “vivir bajo un mismo techo” todo ese periodo, sino a formar, de hecho, una familia y actuar como miembros de la misma. Una interpretación estricta del concepto “convivencia ininterrumpida” no protegería, injustamente, a quienes, integrando realmente una familia, no conviven bajo un mismo techo  durante una temporada -con motivo de cursar estudios en una universidad ubicada a una distancia tal del domicilio familiar que requiera vivir en otra ciudad o en el extranjero, por motivo laborales, independencia, etc.-, pero mantienen los vínculos afectivos y relacionales y asumen las responsabilidades y obligaciones propias entre progenitores y prole.

  • El progenitor (de la persona a adoptar) que a su vez es cónyuge de la persona adoptante, o está unida a ella por análoga relación de afectividad a la conyugal, deberá asentir a la adopción. Es posible solicitar la adopción aun en el caso de que la pareja se encuentre ya separada, incluso judicialmente, siempre que se hayan mantenido ese vínculo familiar con el padre o la madre no biológicos.

La adopción es posible, incluso aunque la pareja se haya divorciado, siempre que se haya mantenido el vínculo entre adoptante y adoptanda/o y hayan seguido actuando como miembros de una familia. Lo contrario, conllevaría una enorme discriminación y agravio comparativo respecto a los supuestos de divorcio de progenitores biológicos de una persona, en los que el divorcio, por sí, no rompe el vínculo ni legal ni afectivo que une a cada progenitor con su prole.

Se aconseja a quien se encuentre en esta situación que inicie cuanto antes el procedimiento judicial para la adopción de sus hijas/os, aunque biológicamente no lo sean, un procedimiento que en estos supuestos se simplifica muchísimo.

Con la adopción se formalizan los lazos de afectividad existentes entre la persona adoptada y su adoptante, reconociendo jurídicamente una relación materno o paterno filial que ya existe de hecho, y haciendo coincidir la realidad y sus sentimientos con la legalidad.

La adopción satisface el deseo y la necesidad emocional de las personas adoptadas de sentirse reconocidas e integradas jurídicamente en la que, de hecho, ya es su familia. Hace coincidir sus apellidos con los de las personas que considera sus padres o madres,  con los de hermanas/os engendrados por la persona adoptante y su padre o madre biológica (pareja del o de la  adoptante) y les proporciona la tranquilidad de tener la consideración legal de hija o hijo de quien de hecho ya es su padre o su madre, aunque biológicamente no lo sea.

Además, con la adopción se resuelven importantes cuestiones jurídicas que suelen preocupar a quienes viven estas situaciones: uso de apellidos, visitarse sin ninguna restricción en hospitales, poder decidir sobre un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas de urgencia, nombramiento como tutor o tutora, derechos hereditarios, etc.

Por todo ello, es aconsejable que se inicien los trámites para la adopción de estas personas que ya son mayores de edad cuanto antes.

Elaborado por: María José Rodríguez Rojas. Abogada en SÁNCHEZ DE LARA ABOGADOS.

Jornadas Vivienda Digna. Del derecho al hecho.

Curso actualizado en defensa del deudor hipotecario

Los pasados días 17 y 18 de mayo, la Asociación Libre de Abogadas y abogados (en adelante ALA) y el Centro de Asesoría y Estudios Sociales (en adelante CAES), organizaron en el Consejo General de la Abogacía Española unas jornadas sobre el derecho a la vivienda.

Las jornadas se dividieron en dos grandes bloques: por un lado, el martes 17, se trazaron las líneas para configurar el marco jurídico en torno a la estrategia de defensa del deudor hipotecario con el siguiente contenido: cláusulas abusivas, vencimiento anticipado, IRPH, titulaciones, etc.; por otro lado, en la jornada del miércoles 18, se analizó el encaje constitucional del derecho a la vivienda y su relación con el derecho internacional, así como un esbozo de los movimientos ciudadadanos en defensa del derecho a la vivienda.

  1. Cláusulas abusivas y oposición a ejecuciones hipotecarias

La primera de las ponencias del 17 de mayo fue desarrollada por el profesor don Miquel González, que comenzó su intervención realizando una crítica a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas.

Las cláusulas abusivas son aquellas que, conforme al art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cumplen los siguientes requisitos:

  1. a) Son cláusulas no negociadas entre las partes, forman parte de un texto contractual previamente establecido, en nuestro caso por parte de la entidad financiera;
  2. b) implican un desequilibrio importante entre las partes;
  3. c) a nivel subjetivo, el contrato debe firmarse entre empresario o profesional y consumidor.

Efectivamente, al tratarse de un contrato de adhesión, no existe la posibilidad de negociación alguna sobre el clausulado (las cláusulas vienen impuestas, sin posibilidad de modificarse) y que por tanto no rige, tal y como afirman ciertos juzgadores, la autonomía de la voluntad de las partes. El control sobre las cláusulas establecidas en un contrato entre empresario y consumidor, no debe ser el control general del artículo 1255 del Código Civil, sino un control especial: el control de abusividad.

El detector de abusividad, en opinión del profesor Miquel González, lo constituye la norma que sería aplicable si el empresario no la hubiera suprimido en pos de la cláusula del contrato de adhesión. A modo de ejemplo, si el interés moratorio estipulado en el Código Civil (artículo 1108) es el interés legal del dinero (actualmente un 3%), un interés moratorio del 19% se consideraría abusivo. Otro ejemplo sería el de las cláusulas de vencimiento anticipado; el Código Civil exige un incumplimiento grave y sustancial de la obligación, lo que contrastaría con ciertas cláusulas establecidas en contratos de adhesión y en las que basta el incumplimiento de una única mensualidad.

Respecto a los elementos esenciales del contrato, no son controlables por el juzgador con parámetros jurídicos, pero sí con criterios de competencia. Hay un control de transparencia por el cual los consumidores deberían conocer exactamente la carga económica que asumen al firmar una hipoteca, no para controlar el precio o interés del contrato (que son elementos esenciales) pero sí para permitir la libre competencia a fin de que el consumidor pueda comparar el valor de la oferta en el mercado.

En lo que atañe a la consecuencia jurídica de las cláusulas abusivas (una vez determinada por el Juez o Tribunal su abusividad) es la nulidad de pleno derecho, una consecuencia que no puede ser moderada. Es decir, si el empresario ha establecido un interés moratorio que se considera abusivo, la consecuencia jurídica debe ser un interés de 0. El hecho de que el juzgador establezca otro tipo de interés distinto sería, a opinión del profesor, contrario a la norma.

En este sentido, el profesor critica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, puesto que establece la irretroactividad de los efectos de nulidad de las cláusulas abusivas (en el caso de la sentencia cita se trata de las llamadas cláusulas suelo), en concreto en su FJ Decimoséptimo dice:

Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”.

Miquel González extrae dos críticas:

1) Por un lado, una inclinación del Tribunal a los intereses de las entidades financieras, al atenuar la consecuencia establecida claramente en la Ley de una cláusula abusiva como la cláusula suelo: la nulidad de pleno derecho. Dura lex sed lex, los bancos deben devolver todo lo cobrado indebidamente.

2) Por otro lado, el que el Tribunal Supremo emplee argumentos no jurídicos (orientados a la situación económica o del sistema financiero) para tomar una decisión estrictamente jurídica.

Por último, la ponencia termina con una reflexión sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Si la cláusula se declara nula, el título ejecutivo por el cual se lleva a cabo el desahucio, será nulo. El acreedor podrá ejecutar lo impagado, no así aquello que sea fruto de cláusulas abusivas pues sin título no hay ejecución. La entidad debería acudir a un proceso declarativo y ya con sentencia firme en mano proceder a la ejecución, actualmente, al no acudir a este proceso al deudor no se le da la posibilidad de oponerse por lo que se conculca su derecho a la tutela judicial efectiva.

Consideramos, coincidiendo con don Miquel González, que el Tribunal Supremo no ha hecho una interpretación correcta de la consecuencia jurídica de las cláusulas abusivas en contratos tan trascendentales como los relativos al préstamo hipotecario. Si bien la norma no deja lugar a dudas: todas las cláusulas que se estimen abusivas se entienden por no puestas y debe restituirse todo lo indebidamente cobrado; el Tribunal Supremo ha obviado esta conclusión y ha optado por una solución que no suponga un perjuicio tan severo para, fundamentalmente, las entidades financieras extrayendo el debate del campo jurídico. Esta decisión resulta especialmente grave si tenemos en cuenta que estas cláusulas abusivas (cláusula suelo, vencimiento anticipado, etc.) han sido en multitud de ocasiones una de las causas principales para que, finalmente, se produjera la ejecución del bien hipotecado y que, de no haberse incluido, no se hubiera en muchos casos llegado a la situación de impago.

IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios)

Los abogados doña Maite Ortiz y don José María Erauskin presentan el trabajo de su Plataforma Stop IRPH y comienzan definiendo los 3 tipos de Índice: a) IRPH-Cajas, que se calcula realizando una media simple de los intereses de los préstamos hipotecarios realizados entre las 46 Cajas y sus clientes; b) IRPH-Bancos, que se calcula realizando la misma operación pero respecto al interés de los préstamos hipotecarios realizados por bancos; c) IRPH entidades, que incluye los datos de cajas y bancos y es el que se utiliza de forma más frecuente.

Criticaron, en primer lugar, la opacidad de este tipo de referencia, puesto que los datos empleados para su cálculo (cálculo realizado por el Banco de España) no se publican y son absolutamente desconocidos. Declaran que ni tan siquiera el propio Banco de España (interrogado en procedimientos instados por Stop IRPH) sabe si los datos que envían las entidades son respecto a la cantidad abonada por sus clientes o respecto a la cantidad contratada, lo cual implica no sólo una falta de transparencia sino también una indefensión jurídica para el consumidor.

Además, aportan más deficiencias del IRPH como indicador del tipo medio de interés en España.

Afirman que el IRPH no es representativo, puesto que realiza una media simple entre todas las entidades con independencia del volumen de mercado. Por tanto, tienen el mismo peso el interés de préstamos hipotecarios concedidos por Caja Pichincha (con un volumen de 51 millones de euros) que los concedidos por Banco Santander (154.000 millones de euros) – datos relatados por los abogados de Stop IRPH -. Si la Caja Pichincha estableciera, por ejemplo, un interés del 8% y Santander uno del 3%, la media entre ambos tipos de interés sería del 5,5% y esta media se utilizaría como un índice para el total de los préstamos realizados en el conjunto del Estado, una cifra de todo punto distorsionada.

Por último, critican que el IRPH es un índice sumamente influenciable, al ser datos aportados por las propias entidades. Además, podrían fácilmente elevarlo tan sólo con aumentar el tipo de interés aplicado a los nuevos préstamos hipotecarios realizados con nuevos clientes.

En nuestra opinión, parece claro que uno de los problemas fundamentales del IRPH podría solventarse de una forma más o menos sencilla y es realizando una media ponderada entre los tipos de interés en lugar de una media simple. Con ello, el IRPH podría aproximarse más al valor real de este tipo de interés medio. Sin embargo, parece necesario modificar también el propio procedimiento (sumamente oscuro) con el que se obtiene el índice por parte del Banco de España, puesto que se trata de un indicador que influye de forma notable en la realización de multitud de contratos por parte de consumidores, que gozan de una especial protección.

  1. Falta de legitimación activa de las entidades para reclamar préstamos titulizados

La Magistrada Gladys López, ha sido una de las juzgadoras que ha declarado la falta de legitimación activa de una entidad financiera para reclamar el pago de un préstamo que, por estar titulizado, ya no pertenece al acreedor inicial.

Esta ponencia destaca por la actualidad de los problemas que ha generado el enorme aumento de las titulizaciones, agudizado por el proceso de reestructuración del sistema financiero español iniciado en 2008.

López comenzó explicando brevemente el proceso de titulización de los préstamos, un proceso financiero sumamente complejo por el cual las entidades financieras ceden a un fondo (del cual se cree que las propias entidades forman parte, según la Magistrada) activos financieros, entre ellos préstamos hipotecarios. El fondo reparte bonos entre inversores que asumen el riesgo a cambio de una remuneración.

De este proceso se derivan dos conclusiones: por un lado, el propio proceso de titulización se hace completamente a espaldas del consumidor, quien no es ni tan siquiera informado en ningún momento que el derecho de crédito ha sido cedido a otra entidad (de hecho, la Magistrada afirmó que ignora si su propia hipoteca forma actualmente parte de la cartera de algún fondo). Esto contraviene completamente la normativa sobre derechos del consumidor, incluso dándose casos en los que el consumidor ha firmado contratos que incluyen cláusulas por las cuales renuncia expresamente al derecho de ser informado sobre esta cuestión, cláusulas que, por supuesto, son nulas de pleno derecho.

Pero también deriva otra consecuencia y es la falta de legitimación activa. Una entidad que ha cedido el derecho de crédito no puede realizar ninguna acción encaminada a ejecutar la garantía, por más que conserve la titularidad registral. Ya no es acreedora, por lo que, en opinión de la Magistrada, debe apreciarse falta de legitimación activa.

Consideramos que el proceso de titulizaciones (que la Magistrada solo pudo esbozar, dada la complejidad del asunto) ha supuesto un ataque directo a la esencia de la protección al consumidor. Nos encontramos ante la situación de que una gran parte de los préstamos hipotecarios firmados en España ya no pertenecen al acreedor inicial sin que el consumidor haya sido tan siquiera informado, destacando además por ser la titulización de activos un instrumento fundamental para la especulación financiera.

  1. Normativa europea de protección a consumidores. Cuestiones prejudiciales.

En la primera de las ponencias de la segunda jornada del día 18 de mayo, doña Verónica Dávalos realiza un repaso sobre la jurisprudencia del TJUE respecto a la defensa de los consumidores y contrapone sus sentencias a las de nuestro Tribunal Supremo.

Comienza la exposición explicando que el TJUE impone dos principios que limitan la libertad de regulación de los Estados miembros de la UE: por un lado el principio de efectividad – la regulación interna debe ser adecuada a la consecución del fin de la norma, permitiendo alcanzar el derecho y eliminando cualquier traba – y por otro lado el principio de equivalencia – existe, efectivamente, una libertad de regulación dentro del marco de la norma comunitaria, pero el Estado miembro que legisle fuera de ese marco debe hacerlo siempre de forma más favorable (al consumidor en nuestro caso).

En relación a la jurisprudencia europea sobre las cláusulas abusivas la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009 (caso Pannon) señala que el juzgador interno ya no sólo puede apreciar de oficio las cláusulas abusivas, sino que, según el TJUE, tiene la obligación de apreciarlas. Y, complementando la anterior, la sentencia de 21 de febrero de 2013 apunta a que el juez interno no tiene que esperar a que el consumidor denuncie para determinar las consecuencias de la nulidad de las cláusulas.

Se hace mención a numerosas cuestiones prejudiciales que están siendo planteadas por los juzgadores españoles ante la incoherencia de la normativa sobre ejecución hipotecaria. Dávalos opina que el TJUE se ha convertido en el verdadero legislador en esta cuestión y que el legislador español se limita a poner parches en una institución que debería ser reformada de manera estructural y acorde a los principios emanados de la normativa europea.

Por otro lado, Dávalos hace una crítica de la famosa Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, la cual, a su parecer, debería considerarse contraria a la Constitución porque establece una clara desigualdad de armas, dado que los mecanismos incluidos en la ley para alegar la existencia de cláusulas abusivas son insuficientes. Incluso, hace alusión a que esto es referido en el TJUE diciendo que, en su sentencia de 17 de julio de 2014, habla de que el legislador español, lejos de eliminar desequilibrios entre las partes, “ha acentuado el desequilibrio”.

Por último, se argumenta que la vivienda es una necesidad básica no sólo para el consumidor, sino también para su familia. Al tratarse de un Derecho Fundamental se pueden adoptar cualesquiera medidas cautelares para protegerlo.

En nuestra opinión, si bien España ha avanzado enormemente en materia de protección a los derechos de los consumidores (especialmente a raíz de la aprobación del Texto Refundido) la incorporación de la normativa europea (no tanto al ordenamiento sino, más bien, a la práctica jurídica) aún está incompleta. Se ha hecho frecuente, y así lo explicó la ponente en su intervención, el que el TJUE sea el órgano que debe llamar la atención en este sentido al Estado español, pues tanto su legislación como su práctica contractual y judicial deja desprotegidos a los consumidores españoles, siendo especialmente grave la desprotección del consumidor en materia de vivienda al tratarse además de un derecho fundamental.

  1. Mecanismo de Derechos Humanos para la efectividad del Derecho a la Vivienda

Javier Rubio Gil comienza con una reflexión en torno al encaje constitucional del derecho a la vivienda. Si bien el artículo 47 de la Constitución reza lo siguiente:

“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”

Sin embargo, parece que este derecho fundamental (junto a otros) choca con el artículo 53 al establecer que el ejercicio de los derechos fundamentales debe ser regulado por Ley. Al no existir ninguna ley sobre el derecho a la vivienda, en opinión de Rubio, el artículo 47 está derogado de facto.

De contrario, este derecho también está reconocido en multitud de tratados internacionales, los cuales (siempre que sean suscritos por el Reino de España) son aplicables a nuestro ordenamiento en virtud del artículo 10.2 de la Constitución. Sin embargo, en la práctica procesal, los jueces y tribunales deniegan la invocación del derecho a la vivienda reconocido en esos tratados. Y es que, en opinión de Rubio, existe una pugna entre el derecho procesal (o una forma excesivamente “procesalista” de entender el Derecho) y el derecho material o sustantivo.

Sin embargo, Rubio explica ciertos mecanismos internacionales a los que se puede recurrir para proteger el derecho a la vivienda (todos ellos caracterizados por la necesidad de agotar previamente la vía interna). Por un lado, el Convenio Europeo de Derechos Humanos que cuenta con su propio Tribunal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cuyas resoluciones informan a su vez las resoluciones del TJUE.

Por otro lado, España forma parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y de la Declaración de los Derechos del Niño. Ambos textos podrían invocarse y cuentan con sendos Comités encargados de velar por el cumplimiento de los acuerdos, si bien es cierto que sus resoluciones son “parajudiciales”.

Por último, Rubio anima al estudio de la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014, puesto que conjuga la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y la normativa sobre consumidores, relacionando los tres derechos que giran en torno a la protección del deudor hipotecario: la tutela judicial efectiva, el derecho a la vivienda y los derechos de los consumidores.

En nuestra opinión, no debería plantear problemas (procesales ni materiales) la aplicación del derecho internacional al pleito concreto que pueda plantearse en cualquier juzgado o tribunal español, al ser algo que está contemplado de forma clara en el artículo 10.2 de nuestra Constitución, si bien es cierto que la ley procesal no establece los mecanismos adecuados para introducir la invocación de los derechos humanos a la práctica procesal. Por otro lado, aunque el derecho a la vivienda no ha sido regulado aún mediante una Ley Orgánica, no deja de ser por este motivo un derecho fundamental y debe ser interpretado siempre (tal y como argumentó Rubio Gil) en relación con el conjunto del derecho internacional, sin que pueda convertirse la no promulgación de esta Ley Orgánica en una excusa para dejar vacío de contenido el derecho fundamental a la vivienda.

  1. “Okupaciones” y emergencia habitacional

Manuel San Pastor, quien comienza su exposición definiéndose como un “activista del Derecho”, abre la charla remitiéndose también al TJUE que, en su sentencia de 15 de octubre de 2013, critica la realización de desahucios sin alternativa habitacional.

Continúa definiendo a los ocupantes de viviendas vacías como un sector víctima de la exclusión social y lo diferencia de las mafias que abusan, a fin de cuentas, del propio derecho a la vivienda. A este respecto se debe distinguir el delito de allanamiento de morada (en la que se ocupa una vivienda habitual) con el delito de usurpación (que es el que habitualmente imputan al colectivo al que nos referimos).

La usurpación se caracteriza por una vocación de permanencia y por la ausencia del consentimiento del dueño. Respecto a esta última cuestión, los abogados de la PAH alegan siempre que los intentos por parte del ocupante y de la entidad que es titular de la propiedad ocupada, por estudiar la posibilidad de establecer un alquiler social que regularice la situación, implican un consentimiento implícito del dueño por lo que no cabría imputar el delito de usurpación.

No obstante, con imputación del delito o sin él (puesto que hay casos en que el titular no accede a la vía penal, sino únicamente a la civil), el ocupante y su familia tienen, en todo momento, el derecho a la inviolabilidad de su domicilio. El concepto de domicilio, en sentido amplio, abarca aquel lugar en el que moras, con independencia de si se posee o no un título inscrito en el Registro de la Propiedad (así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional). Por esta cuestión, San Pastor critica las acciones policiales encaminadas a irrumpir en viviendas ocupadas que no dejan de estar amparadas en este derecho fundamental.

Esta fue la primera ponencia del bloque más activista y menos jurídico de las jornadas, sin embargo, San Pastor plantea cuestiones jurídicas interesantes, no solo en torno a la defensa jurídica de las personas acusadas o investigadas por delitos de usurpación, sino, especialmente, en cuanto al amparo de su situación en torno al derecho a la inviolabilidad del domicilio. Supone, en nuestra opinión, un arma (junto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda) en defensa del deudor hipotecario una vez ya ha sufrido la pérdida de su vivienda, puesto que es una vez llegada esa situación cuando más protección jurídica requiere.

  1. Una Iniciativa Legislativa Popular por el Derecho a la Vivienda en la Comunidad de Madrid

Las abogadas Lidia Posada y Beatriz Duro, forman parte del espacio que está trabajando en torno a la creación de una ILP similar a la aprobada recientemente en Catalunya.

Comienzan la exposición haciendo un repaso por todas las Leyes sobre función social de la vivienda aprobadas en el Estado: Navarra, Galicia, Canarias, Euskadi, Andalucía y Catalunya. Si bien puede parecer un buen precedente para el asentamiento de este tipo de legislación a nivel estatal, las abogadas anuncian las dificultades que están teniendo las Comunidades Autónomas al estar todas y cada una de las Leyes recurridas (y suspendidas) ante el Tribunal Constitucional.

Todas las Leyes, aun con sus diferencias, definen el concepto de vivienda deshabitada (Posada y Duro se extrañan de que éste artículo fuera motivo de inconstitucionalidad y apuntan a que no es interesante para ciertos sectores que este tipo de conceptos queden definidos expresamente en la legislación), todas legislan sobre viviendas que son titularidad de personas jurídicas, nunca de personas físicas, y las medidas más comunes van desde el caso extremo de la expropiación forzosa (del uso, que no de la propiedad) de la vivienda, hasta el alquiler social o la regulación de los parques de vivienda pública, así como la respuesta ante un proceso de ejecución hipotecaria.

Según Posada y Duro, los argumentos que el Abogado del Estado utiliza como fundamento de los recursos de inconstitucionalidad, no giran en torno a lo jurídico sino, fundamentalmente, en torno a motivos de coyuntura económica.

A continuación, expusieron el proyecto de la ILP en Madrid que, si bien se realiza a imagen y semejanza del resto de leyes de función social de la vivienda, va a diferenciarse de éstas en diversos aspectos. En primer lugar, se pretende establecer un derecho universal a la vivienda, sin distinguir qué colectivos deben ser titulares del derecho, sino que tiene como objetivo establecer en torno a qué parámetros se va a disfrutar (en función de la necesidad y de los recursos), sin entrar en los requisitos subjetivos del derecho que pertenecería a todos los ciudadanos.

En la comisión encargada de la elaboración de la iniciativa, se ha pensado en dos vías de acceso al uso social de la vivienda: un acceso por emergencia habitacional, que supondría una solución temporal y que tendría como base un determinado número de viviendas reservadas previamente para tal fin; y el acceso general, por régimen ordinario, que comenzaría mediante una solicitud en la cual los datos necesarios no son aportados por el interesado sino por la propia Administración (con vistas a reducir la burocracia y basado en una colaboración interadministrativa). Se trataría de un procedimiento con un silencio negativo rápido y con derecho a recurso.

Por otro lado, se establece un régimen sancionador que recaería fundamentalmente sobre los “grandes tenedores” (la Ley definiría este concepto con requisitos subjetivos como la personalidad jurídica y objetivos en torno a los metros de vivienda habitable que poseen) que va desde la sanción pecuniaria a la expropiación forzosa del uso de la vivienda. También se establecen mecanismos de colaboración (voluntaria o forzosa) entre las entidades financieras y la Administración. Según las ponentes redundaría en un mayor beneficio para todas las partes pues se estaría dando salida a pisos actualmente vacíos que son un “estorbo” para las entidades financieras y se cumpliría una función social (cuyo cumplimiento es actualmente urgente) como es el garantizar el acceso universal a la vivienda.

  1. Conclusión

Las jornadas por el derecho a la vivienda de ALA han logrado esbozar un esquema enormemente completo de todo aquello que gira en torno al deudor hipotecario. Contaba además con una estructura adecuada comenzando desde lo micro (el contrato de hipoteca), pasando por el análisis de los derechos que rodean a la vivienda y concluyendo con las perspectivas de futuro de esta problemática jurídica.

Ciertamente el deudor hipotecario ha sido una de las grandes víctimas de la deficiencia de la legislación española y de la interpretación jurisprudencial en materia de derechos del consumidor. Esto, unido a un problema sin resolver, como es la efectividad de ciertos derechos recogidos en la Constitución (derecho a la vivienda, al trabajo, a la cultura, etc.) crea un marco jurídico de completa desprotección.

Creemos que la solución debe ir en torno a los propios planteamientos y conclusiones de las jornadas: una reforma estructural de la legislación relativa al procedimiento de ejecución y al control de abusividad en consonancia con la normativa europea; un reconocimiento activo  y no meramente testimonial de los derechos fundamentales recogidos tanto en la Constitución como en el derecho internacional y un impulso de las iniciativas como las expuestas en torno a la función social de la vivienda de cara a generar, por fin, el marco jurídico actualmente inexistente en el que poder desarrollar el derecho efectivo a la vivienda.

 

Jesús García Rodríguez para Sánchez de Lara Abogados.

Alumno del Máster Acceso a la profesión de abogado.