Protege tu proyecto empresarial: El pacto de socios

Desde que se fragua una idea empresarial hasta su materialización se pasa por muchas fases. Cuando se inicia un proyecto empresarial con amigos, familiares, o conocidos, y nos involucramos en esa nueva aventura, tenemos que pensar que, a pesar del entusiasmo inicial de emprender, no todo va ir rodado.

La relación con tus socios tendrá fases de disparidad de opiniones, o desencuentros que pudieran ir en contra del proyecto. Por ello, todos los abogados recomendamos enérgicamente que se firme un Pacto de Socios antes de iniciar este emprendimiento. Este tipo de Pacto de Socios, formalizado al inicio (denominado en el mundo anglosajón Seed Stage), es uno de los más comunes, si bien existen otros que tienen objetivos y fines más complejos. 

El Pacto de Socios es un contrato entre los socios de una empresa de cualquier forma jurídica, que regulará los aspectos más específicos del proyecto. Se definirán cuestiones que no caben ser concretadas en los estatutos sociales.

El objetivo principal de un Pacto de Socios es regular las relaciones entre los socios entre sí, y la relación de éstos con la sociedad o proyecto empresarial. Lo cierto es que a pesar de la extensa regulación en materia mercantil, y civil, cada empresa tiene características distintas, matices diferentes, y las relaciones entre los socios fundadores son distintas, por ello la necesidad de firmar un Pacto de Socios, porque nuestra regulación no abarca todo.

El contenido de este tipo de pactos puede incluir prácticamente todos los aspectos relativos a la gestión empresarial, tanto a nivel operativo como estratégico. Desde la determinación de criterios en el bloqueo de toma de decisiones en los órganos de administración, hasta regular la pautas para la salida de socios fundadores.

Un buen pacto de socios puede aportar al proyecto una seguridad y unas reglas consolidadas para que todos los socios se encuentren cómodos, y no existan los recelos entre ellos. La relación de los socios puede definirse desde el grado de dedicación de cada uno, o la definición de determinadas tareas asignadas, así como la remuneración por otros servicios que pudieran requerirse.

De la misma forma, se deben definir las pautas a seguir o los procesos en los que se de la salida a un socio por el incumplimiento de determinadas exigencias, o bien la entrada de nuevos socios inversores. Esta hoja de ruta que puede definir el pacto permite que la salida del socio se realice de una forma ordenada y sin conflictos en tanto que el socio saliente tenía aceptados dichos parámetros previamente con la firma del mismo o que el nuevo socio entrante se someta a las exigencias previamente establecidas por los socios fundadores.

La protección del proyecto y su viabilidad es otro de los objetivos de este tipo de pactos. Se pretende establecer criterios para que las decisiones sean tomadas en pro de la consolidación o crecimiento de la actividad desarrollada, sin caer en intereses personales de algún socio con porcentaje de voto, o con mayor visión a la liquidez inmediata. De igual forma se puede definir la exigencia de una permanencia de alguno de los socios que aportan un valor añadido al proyecto (un caso claro, son las sucesiones en empresas profesionales).

Las cláusulas que se incluyan pueden ser de distinta índole, las más comunes podrían ser: el buen gobierno, la no competencia, la permanencia, la obligación de indemnizar, la definición de funciones y dedicación, el derecho de información o las transmisiones de participaciones.

Sobre el momento idóneo para firmar el Pacto de Socios, la recomendación que todos los abogados solemos hacer para formalizarlo es antes de iniciar el proyecto, concretamente antes de formalizarse la forma jurídica de empresa que se haya elegido. Por muy simple que sea una estructura inicial, cuando los emprendedores la diseñan no tienen la visión del problema. Las controversias, o la disparidad de opiniones entre los socios fundadores va a surgir en algún momento, y por un motivo que en principio parecía insignificante, pero ocurre.

La forma de solventar estas situaciones es que todos los socios conozcan las reglas del juego, que estén comprometidos con el proyecto empresarial por igual y que conozcan tanto sus obligaciones como derechos, definido todo ello en un documento que todos conocen.

La seguridad que otorga un pacto de socios en el inicio de cualquier proyecto va a aportar a tu proyecto una seguridad en los cimientos, y entre los miembros que lo cimentáis, los socios fundadores. Por tanto, asesórate y define bien las reglas del juego para emprender.

Elaborado por: Barbara Estévez Closas abogada en SÁNCHEZ DE LARA ABOGADOS.

Barbara Estévez Closas


 

Aviso para divorciados en septiembre: el ‘método Juana’ no existe

Las resoluciones judiciales son de obligado cumplimiento. No las incumpláis. Tiene consecuencias graves.

“La única alternativa al cumplimiento de una sentencia es intentar conseguir otra que la modifique”

El artículo completo en “EL ESPAÑOL” en el siguiente enlace:

http://www.elespanol.com/opinion/tribunas/20170827/242345765_12.html

Autora del artículo: Cruz Sánchez de Lara Sorzano.

El fortalecimiento del estado de derecho o cómo transformar el zorro en erizo

EL FORTALECIMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO O CÓMO TRANSFORMAR EL ZORRO EN ERIZO: El nuevo desafío para el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

“Si la libertad mía, de mi clase o mi país depende de la desgracia de otra serie de seres humanos, el sistema que promueve esto es injusto e inmoral. Pero si recorto o pierdo mi libertad con objeto de aminorar la vergüenza de dicha desigualdad y con ello no aumento materialmente la libertad individual de otros, se produce una pérdida absoluta de libertad”.

Isaiah Berlin

Este artículo versa sobre “Guerra y Paz”, sobre el reto conjunto del derecho para la guerra y los fundamentales derechos en la paz. Es decir, sobre el perfeccionamiento del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Quienes ejercemos la abogacía, a diferencia de los juristas más académicos, solemos huir de lo literario y de lo filosófico, por temor a la valoración de falta de rigor, pero cuando se abordan cuestiones que se mueven entre el conflicto y su ausencia, lo humano y lo jurídico avanzan indisolublemente unidos por el camino del sentido común y la búsqueda de espacios de alternativas y soluciones.

Contaba Nelson Mandela[1] que una de sus lecturas favoritas en sus años en prisión en Robben Island era la novela de Tolstoi “Guerra y Paz” y que uno de sus personajes de referencia era el General ruso Kutuzov.

Sobre este personaje invocado por Mandela, Isaiah Berlin[2]construyó en “El Zorro y El Erizo”[3] uno de sus dos prototipos: “Estos grandes hombres son más sagaces, no más eruditos; no es su capacidad deductiva o inductiva de razonamiento lo que les convierte en maestros; su visión es más profunda, ven cosas que otros no llegan a ver; ven cómo el mundo gira, qué va con qué, qué cosas nunca se podrán juntar; ven lo que puede ser y lo que no puede ser; cómo viven los hombres y con qué finalidad, lo que hacen y lo que sufren, y cómo y por qué actúan, y deberían actuar, así y no de otra manera”[4].

El citado ensayo de Berlin arranca de un fragmento de un poema de la Grecia presocrática, escrito por Arquíloco de Paros en el siglo VII a.C.: “El zorro[5] sabe muchas cosas, mientras que el erizo solo sabe una gran cosa”.

Berlin, analiza la obra de Tolstoi y, partiendo de esa base establece dos categorías entre los escritores e intelectuales con una pretensión extensiva a todas las actividades creativas y/o profesionales. Por un lado están los zorros que pretenden trabajar sobre ideas dispersas y actitudes diferentes en la expresión de las pasiones humanas, a modo de merodeadores de la cultura. Por el otro, quienes con vocación de plantarse en un punto como los erizos ponen el foco en la búsqueda de esa “gran cosa” que se convierta en el “centro” de un sistema de interpretación de la realidad. El propio Tolstoi se mueve como un zorro en el laberinto de las intrigas amorosas de la primera parte de “Guerra y Paz” pero encuentra a su erizo -Kutuzov-, y se identifica con él en la segunda parte de la novela, al convertir la resistencia de Rusia frente a Napoleón en el eje vertebrador de todo cuanto sucede. Berlin que se burlaba de sí mismo, al definirse como “un taxi intelectual” capaz de tomar cualquier dirección que le indicasen,  tardó media vida en convertirse de zorro en erizo y, cuando lo consiguió, fue para desarrollar una idea omnicompresiva de la libertad.

El autor explica que mientras los “zorros” se limitan a gestionar desordenadamente el progreso humano en el ámbito de cada conflicto, los “erizos” buscan la armonía como ámbito ideal para el crecimiento y el desarrollo. Distingue también, en cuanto al análisis del origen de los problemas, que mientras los “zorros” lo diversifican en infinidad de posibilidades que pueden llegar a ser contradictorias entre sí, los “erizos”lo subsumen en un único principio universal, en el que, con unos u otros matices, siempre reside la solución.

Berlin hace una descripción gráfica sobre la actitud de los “zorros” y los define como centrífugos y divergentes, mientras que de los “erizos” dice que son centrípetos y convergentes. Así, acercándonos a nuestro ámbito, los “zorros” sostendrían que los valores y los derechos se miden por la permanente colisión en la que entran con sus opuestos y sus complementarios, sin que se pueda establecer un patrón para ello, mientras que los “erizos” plantearían, como hacen con los valores, que los derechos deben ser coherentes y parte perfecta de un todo. Podría llegar a hacerse, con prudente relativismo, un símil con la distinción kantiana entre los imperativos categóricos e hipotéticos en la dualidad de los planteamientos[6].

Partiendo de esta división entre dos tipos de actitudes, reflejadas a lo largo de los siglos, surge la posibilidad de hacerla extensiva al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Humanitario (en adelante, DIDH y DIH respectivamente).

El propósito de este artículo es explicar por qué el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben evolucionar del estadio centrífugo, disperso y relativista propio de la visión y actitud del zorro de Berlin, a una fase centrípeta, homogénea y absolutista propia del erizo. Y por qué el elemento catalizador de esa necesaria transformación debe ser el fortalecimiento del Estado de Derecho en todos y cada uno de los miembros de la comunidad internacional.

Mandela fue otro Kutuzov, otro erizo. La historia de la defensa de los Derechos Humanos está vertebrada por algunos de ellos, incluido el profesor NigelRodley fallecido mientras escribo este texto. Incluso la del Derecho Humanitario tiene su génesis en la idea de un hombre de los que conforman esa categoría. Jean Henri Dunant, en 1862, cuando escribió La batalla de Solferino, argumentó propuestas dirigidas a los Estados para la creación de «sociedades voluntarias de socorro para prestar, en tiempo de guerra, asistencia a los heridos» y la integración de un «principio internacional, convencional y sagrado», que soportara las citadas sociedades.

El Derecho Humanitario, con independencia de cómo haya sido encauzado en su desarrollo, surgió casi espontáneamente de la necesidad de protección durante los conflictos. Un año después de la publicación de la obra de Dunant, comenzó a materializarse en la fundación de Cruz Roja y, posteriormente, en la Convención de Ginebra en 1864[7].

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiende por su propia esencia a la armonía, a servir de fuerza centrípeta de los derechos y las libertades individuales, a la convergencia en la idea única de las garantías de los derechos y libertades, a la creación de una única estrategia, a la existencia de un sistema de valores central en el que habrían de fundirse todos los sistemas. Así se prescribe en las diferentes Declaraciones de Derechos surgidas desde finales del siglo XVIII, empezando por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) o por la Carta de Derechos de los Estados Unidos[8] (1791)y siguiendo por la Declaración Universal de Derechos Humanos[9] (1948)[10].

En la época del dictado de las primeras Declaraciones, Condorcet[11]manifestaba que “los antiguos” no tenían noción alguna de los derechos individuales, sino que actuaban como máquinas y resortes que se ajustaban a la ley. A mayor abundamiento, sostenía que el individuo estaba perdido en cierto modo en la nación y el ciudadano en la ciudad[12]. El propio Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[13] contiene una premisa que ha sido criticada por su brevedad -“Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones…”- al dar por hecho lo que resta por hacer con tanta suficiencia como falta de desarrollo[14]. La Carta de Naciones Unidas, en su alusión al Estado de Derecho, también refleja la necesidad de la colaboración entre naciones. Pero desde Condorcet y Dunant hasta la actualidad todo está en permanente evolución cuando se habla respectivamente de ambas ramas –DIH, DIDH- del Derecho Internacional.

Por ello, en la metáfora berliniana que planteamos, esa evolución se produce como fruto de múltiples avances, acompañados a veces de retrocesos. De hecho nos encontramos, en el ámbito de los Derechos Humanos, ante un zorro que, en algunos casos, actúa ya como un erizo o, cuando menos, ante un zorro que busca ser erizo, igual que definía Berlin a Tolstoi, como “un zorro que quería ser erizo”. Y es así por cuanto el DIDH tiene como centro el orden internacional, con el respeto de los derechos y libertades fundamentales en todo lugar y situación. Y porque pone el acento en la protección por parte de los estados de cada uno de sus habitantes y en la consolidación de un sistema supranacional garante y vigilante de los mismos.

Las excepciones a este principio se hacen patentes cuando examinamos el Índice de Democracia[15], que en su edición de 2015 ha valorado la situación existente en 167 países democráticos (166 estados soberanos y 165 estados miembros de las Naciones Unidas). Relacionando esta cifra con los 206 estados existentes (16 de ellos solo reconocidos parcialmente), comprobamos que el 19% no son democráticos y por tanto, no sólo no se puede contar con ellos en la defensa y garantía de los derechos y las libertades individuales, sino que en unos cuantos casos los vulneran diariamente.

A todos los efectos, el Estado democrático de Derecho es la base para el respeto a los derechos humanos, por lo que, la evolución de zorro a erizo, solamente y en el mejor de los casos alcanzaría a ese 80% que avanza en democracia bajo el paraguas de Naciones Unidas. El casi 20% restante ni siquiera se siente concernido por la cuestión.

Más allá de esta primera distinción, se hace imprescindible delimitar los límites y alcance del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Su desarrollo normativo debe superar las generalidades y abstracciones y proporcionar a la comunidad internacional el suficiente margen de maniobra para reaccionar ante las situaciones extremas que se planteen en los conflictos bélicos y ante la vulneración de los derechos fundamentales en tiempos de paz. Todo ello sin olvidarse de los espacios comunes que se reservan como “núcleo duro” de ambos derechos[16].

Existen diferentes escuelas que estudian la vinculación entre DIDH y DIH. Por una parte, la Escuela Integracionista, defiende que los derechos humanos son parte consustancial del DIH, en el que encuentran su base.Para la Escuela Separatista, los derechos humanos están por encima del DIH. La tercera de las posturas mayoritarias, la Escuela Complementarista postula que el derecho para la paz y el derecho para la guerrainteractúan entre sí y tienen carácter complementario[17].

El debate pendiente en términos prácticos es si el DIDH, nacido para tiempos de paz, sigue en vigor en tiempos de conflicto. Desde la exégesis más ontológica, los derechos humanos son inherentes al individuo y, por ende, su exigibilidad es independiente de cual sea el escenario político o militar. La colisión de este saludable absolutismo filosófico con la situación “de iure” se produce al topar con el contenido de la gran parte de los textos legales que, afectando a los derechos humanos, posibilitan su derogación parcial en épocas de conflicto armado, salvaguardando solamente su “núcleo duro” (noyau intangible intangible core), constituido por  derechos inderogables, como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, la proscripción de la esclavitud o la obligatoriedad de que toda condena vaya precedida del correspondiente proceso judicial.

Lo limitado de este espacio de encuentro entre los estados que son parte en los conflictos y el papel que deben desempeñar los llamados terceros estados –tanto durante el conflicto como en los periodos de justicia transicional- hacen que el fortalecimiento del Estado de Derecho en todos y cada uno de los miembros de la comunidad internacional se configure como el arco clave de la bóveda de ese nuevo estadio de la civilización humana que anhelamos alcanzar. Este es el único marco en el que el desarrollo y el afianzamiento de las instituciones nacionales y supranacionales y la potenciación de la sociedad civil pueden alumbrar un mundo más justo y seguro para todos sus habitantes. Esta es la “única gran cosa” que puede transformar los esfuerzos paliativos del DIH y el DIDH en un nuevo orden mundial del que podamos enorgullecernos ante la posteridad.

Baste examinar cómo en la actualidad, hay graves problemas que afronta el DIH como los conflictos desestructurados[18], las grandes migraciones o no digamos terrorismo internacional en cuya casuística se desdibujan constantemente las fronteras con el DIDH. En todos estos casos la fortaleza del Estado de Derecho en las naciones directamente afectadas o en las requeridas a aportar soluciones- y, consecuentemente, en las instituciones supranacionales, es determinante para avanzar en estrategias de prevención, intervención y acompañamiento.

Desde el punto de vista doctrinal hay una tendencia generalizada a abordar el respeto del Estado de Derecho como condición sine qua non para prevenir conflictos, garantizar la protección de los derechos humanos, consolidar el mantenimiento de la paz tras los conflictos armados, administrar la necesaria “justicia de transición” o afrontar las situaciones límite que ponen en riesgo la garantía de los derechos individuales y los colectivos.

Cuando hay que recurrir a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario[19], las panaceas no existen ni siquiera los patrones estratégicos que garanticen la efectividad. Pero tampoco el planteamiento de los nuevos retos del DIH y DIDH puede realizarse únicamente desde la base de la utopía y los deseos de paz y respeto en sentido genérico.

La alteración del orden establecido y el estallido de un conflicto o la creación un estado de necesidad provocan la activación de los mecanismos del DIH. Simultáneamente, la conmoción y la impotencia de la opinión pública, la avalancha informativa y el impacto descontrolado acrecentado por las redes sociales, exigen respuestas inmediatas y efectivas que es casi imposible improvisar.

Los medios de comunicación que tantos beneficios pueden ocasionar en estas situaciones también pueden provocar efectos perversos. La cara positiva de esta dualidad reside en que, tal y como lo explicó Modoux[20]“una opinión pública sensibilizada por los medios de información es un estupendo medio de presión sobre los beligerantes, que puede modificar positivamente la actitud de los combatientes para con las víctimas protegidas por el derecho humanitario”[21].

Pero en la demanda de respuestas milagrosas para solucionar el conflicto, el traslado de la inquietud de la ciudadanía, las emociones y pasiones ante el espeluznante espectáculo que provocan las crisis y sentimientos generalizados como la compasión, la solidaridad, la empatía y el dolor, una mala política  informativa puede contribuir a la ansiedad y el caos.

Hasta tal punto es importante la correcta gestión de la información que se traslada en las intervenciones y puesta en marcha de los mecanismos del DIH, que el fortalecimiento del Estado de Derecho y de las Instituciones debería enfocar parte de sus esfuerzos a subsanar las deficiencias en las políticas de comunicación que se activan en los conflictos. La comunicación, también en el ámbito de los derechos humanos, es uno de los retos que se pueden afrontar desde la propuesta de la promoción del Estado de Derecho porque sólo en un marco de transparencia y confianza de la opinión pública es posible conciliar libertad y responsabilidad.

En el enfoque de estas materias (tanto de DIH como de DIDH), no puede concebirse el rigor sin sensibilización ni la sensibilización sin rigor. Es determinante la suma del conocimiento de los instrumentos jurídicos y las instituciones nacionales y supranacionales con las especificidades de su aplicación, los conflictos y las complicaciones que pueden suscitarse y cada uno de los matices económicos, políticos y organizativos, puesto que todos conocemos la influencia del principio “minimacircumstantiafactiinducit ad máxima differentia iuris”.

El análisis del “sein” y el “sollen” en las situaciones de crisis implica la necesidad de la búsqueda de la empatía y el estudio de la característica más compleja de diseccionar de todas las que identifican a los Derechos Humanos y, por ende, al Derecho Internacional Humanitario, cual es la universalidad o universalismo[22]. Pese a la consideración de esta cualidad como asociada indefectiblemente a la igualdad y al iusnaturalismo, no se puede eludir el hecho de que los derechos humanos adquieren tal condición por su contenido político.

Autores como Hunt sostienen que “en muchos sentidos, seguimos bregando con las consecuencias implícitas de la exigencia de igualdad y universalidad de los derechos. ¿A qué edad tiene alguien derecho a participar plenamente en política? ¿Los inmigrantes – los no ciudadanos de la nación donde viven- ¿también tienen derechos políticos? Y, en ese caso, ¿cuáles?”[23]. Una particularidad que aúna a estas dos ramas del Derecho Internacional en su dinamismo es que, por muchas respuestas que se procuren, siempre restan más preguntas por contestar de las que han sido contestadas.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario tienen como nexo común que ambos forman parte del Derecho Internacional y que nacen con la vocación de protección del individuo frente a la posible arbitrariedad del Estado o de los Estados que implique menoscabo de sus derechos o de los de la colectividad.

La respuesta a los retos comunes al DIDH y el DIH se encuentra lejos de la alquimia y las fórmulas mágicas. El primer y necesario desafío es, como se ha avanzado “ut supra” el fortalecimiento del Estado de Derecho a través de las instituciones nacionales y supranacionales para que el principio de la transformación opere en aras a encontrar una política común para salvar los escollos que impiden la optimización de los recursos y estrategias que garanticen los derechos fundamentales de los individuos en cualquier lugar y situación.

Veamos de qué estamos hablando. El término Estado de Derecho (Rechststaat) fue acuñado por la doctrina alemana y fue Robert von Mohl quien lo incluyó en su obra Die deutschePolizeiwissenschaftnach den Grundsätzen des Rechtsstaates[24]. Estos orígenes estaban asentados sobre la “legalidad administrativa”, los “derechos públicos subjetivos” y la “justicia en la administración”[25].

Estos baremos confluyen en la definición contenida en el Informe del Secretario General sobre el Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (S/2004/616). El Estado de Derecho es para la ONU un “principio de gobierno según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal”.[26]

El Estado de Derecho debe cimentarse en un contexto nacional que ponga en valor la idiosincrasia y los aspectos sociopolíticos, históricos y culturales de cada nación, por lo que, cada país vive el desarrollo propio de su Estado de Derecho. Ello no obsta para que quede enmarcado en las disposiciones con rango normativo consensuadas internacionalmente y compartidas por los estados.

Para garantizar la consecución de estos objetivos se han de adoptar medidas que hagan inviable a los Estados ampararse en pretendidos excepcionalismos basados en credos, costumbre, cultura o situación política y/o religiosa para operar en contra de los derechos humanos aceptados por los Estados Miembros y plasmados en la Declaración Internacional de los Derechos Humanos, completada y desarrollada por los textos posteriores que realizan una labor exegética de la misma y que se apuntarán en los párrafos sucesivos.

La Comunidad Internacional debe evitar a toda costa la infracción por parte de determinados paises de los requisitos básicos del Estado de Derecho como puedan ser la privación de capacidad juridica a las mujeres por razones históricas, consuetudinarias o de religion, la exclusión de la democracia plena amparándose en valores ancestrales o la discriminación sobre la base de la cultura y las tradiciones nacionales y/o regionales.

El Estado de Derecho y los derechos humanos, por tanto, guardan una relación indivisible e intrínseca. Los Estados Miembros de Naciones Unidas reconocen la vinculación permanente de Estado de Derecho y derechos humanos. Ya en la Declaración Universal de Derechos Humanos se deja constancia expresa de la necesidad de que «los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión».

En la Declaración del Milenio[27], los Estados Miembros acordaron la promoción del Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales internacionalmente reconocidos, centrándose en:

  • Respetar y hacer valer plenamente la Declaración Universal de Derechos Humanos.
  • Esforzarnos por lograr la plena protección y promoción de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de todas las personas en todos.
  • Aumentar en todos nuestros países la capacidad de aplicar los principios y las prácticas de la democracia y del respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las minorías.
  • Luchar contra todas las formas de violencia contra la mujer y aplicar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la en todas las sociedades.
  • Adoptar medidas para garantizar el respeto y la protección de los derechos humanos de los migrantes, los trabajadores migratorios y sus familias, eliminar los actos de racismo y xenofobia cada vez más frecuentes en muchas sociedades y promover una mayor armonía y tolerancia en todas las sociedades.
  • Trabajar aunadamente para lograr procesos políticos más igualitarios, en que puedan participar realmente todos los ciudadanos de nuestros países.
  • Garantizar la libertad de los medios de difusión para cumplir su indispensable función y el derecho del público a la información.

En el Documento Final de la Cumbre Mundial 2005[28], los Estados Miembros reconocieron que el Estado de Derecho, “la paz y la seguridad, el desarrollo y los derechos humanos son los pilares del sistema de las Naciones Unidas y los cimientos de la seguridad y el bienestar colectivos. Reconocemos que el desarrollo, la paz y la seguridad y los derechos humanos están vinculados entre sí y se refuerzan unos a otros”, idea que se plasmó de nuevo en la Declaración de la Reunión de Alto Nivel sobre el Estado de Derecho[29].

Se han aprobado otras resoluciones vinculadas con el Estado de Derecho por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que ha implementado mecanismos de procedimientos especiales directamente relacionados con el Estado de Derecho como el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, el Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo y el Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos en la lucha contra el terrorismo.

Naciones Unidas condensa los esfuerzos de los Estados Miembros y canaliza las propuestas consensuadas, que como hemos descrito, están insertas en los propios textos y solamente es necesario establecer los cauces para llevarlas a término. La mayoría de las propuestas están esbozadas para materializarlas mediante estrategias, programas y protocolos.

Desde el análisis de las necesidades de la sociedad surgen propuestas de modelos diferentes. Algunas tienen más sentido que otras. Hay autores, como Held[30], que abogan por un “modelo cosmopolita de democracia”, con el que, entre otras cuestiones, proponen “reformular las fronteras territoriales de los sistemas de accountability, a fin de que los temas que escapan a la potestad del Estado-nación (…) puedan ser sometidos al control democrático”, canalizándolos a través no solamente de un sistema interestatal, sino promoviendo la participación de la sociedad civil. Este modelo llevaría aparejada la creación de Parlamentos en las distintas regiones del globo y una Asamblea supranacional integrada por los Estados y las agencias democráticas. Implicaría  la celebración de convocatorias electorales que garantizaran la participación ciudadana a escala mundial.

Los derechos humanos se vinculan a la protección del individuo en su búsqueda del bienestar dentro de la legalidad. El nexo con el Estado de Derecho es una premisa lógica para su aplicación por la necesaria inclusión de los mismos en el ordenamiento jurídico y sus garantías a través de las instituciones. Estado de Derecho y protección de derechos humanos no pueden disociarse, porque ambos conceptos quedan vacíos de contenido sin el otro. El Estado de Derecho es el cauce por el que se materializan los derechos humanos, cuando los principios se convierten en realidad.

El Derecho Internacional Humanitario, sin embargo, se centra en las necesidades especiales surgidas de los conflictos, que implican la adopción de medidas con mayor alcance, aunque se incluyan las específicas e individuales, que suponen la protección de los derechos humanos en cualquier circunstancia. Su origen es la respuesta de la comunidad internacional a mediados del siglo XIX a los conflictos bélicos, por lo que, su planteamiento y desarrollo se mantienen al margen de ideologías y corrientes de pensamiento político.

El DIH es excepcional en su vocación, pero el fortalecimiento del Estado de Derecho se convierte en un auténtico desafío estructural (con el implícito desarrollo y promoción de las instituciones nacionales y supranacionales). Los conflictos pueden ser internos o externos: para contribuir a resolverlos o al menos paliarlos es necesario que cada Estado de Derecho sea sólido y esté debidamente preparado no solamente para afrontar los propios conflictos sino para ser un agente solvente en la comunidad internacional de forma que, sumado a otros Estados de Derecho, sirva como puntal para gestionar las crisis humanitarias.

La variedad y dispersión de intereses en un mundo en el que el bilateralismo sigue primando sobre el multilateralismo permite identificar el statu quo con el zorro de Berlin. Por eso conviven estrategias centrífugas, basadas en métodos distintos y divergentes[31] y en propuestas confeccionadas ex profeso para dar solución a cada problema determinado. El DIH necesita “conocer” tantas “cosas” que empieza a parecer un vademecum.

El reto compartido por el DIH y el DIDH se plantearía desde el mínimo común denominador y consistiría en transformar al zorro el erizo para optimizar los esfuerzos, caminando en una sola dirección hasta alcanzar un ordenamiento y unos planteamientos convergentes y centrípetos. Se trataría de cimentar esa “única gran cosa” que perfeccionaría nuestra civilización: un nuevo orden jurídico internacional que, con carácter global, establezca fórmulas de las que germinen estrategias, instrumentos y herramientas adecuados para garantizar los derechos y libertades fundamentales en “Guerra y Paz”.

La estructura supranacional, el tejido entramado para la globalización durante las últimas décadas hace que los resultados alcanzados por las acciones de cada estado se multipliquen y cobren una dimensión que redunda en pro del sistema de especialización, conocimientos, experiencia y medios de los que dispone la comunidad internacional. Una ofensiva generalizada en pro del fortalecimiento del Estado de Derecho, auspiciada por las Naciones Unidas, no sólo redundaría en la eficacia de los mecanismos de intervención, sino que implicaría la práctica inmediatez o al menos el acortamiento de los plazos para ponerlos en marcha.

Cualquiera con altos ideales y fe en el desarrollo del DIH y el DIDH siente las actuales estructuras resultan insuficientes y obsoletas. Todos los esfuerzos de las agendas políticas de los estados serán loables pero resultarán exiguos si no se parte de la unidad y la globalización de los mismos.

La medición del Estado de Derecho se presenta como uno de los mayores obstáculos para avanzar en su fortalecimiento. La dificultad para acometerla[32], ha sido señalada de hecho como una debilidad desde el punto de vista doctrinal. Pese a que no existe un criterio consensuado y establecido como incuestionable, quizás el más utilizado de los sistemas sea el establecido por World Justice Project[33], que toma en consideración las siguientes variables[34]: las restricciones a los poderes del gobierno, la ausencia de corrupción, la provisión de derechos fundamentales, el cumplimiento de las leyes y regulaciones, el orden y la seguridad, la transparencia del Gobierno (publicación de estadísticas), la fiabilidad de la justicia civil (accesible, eficiente y libre de corrupción) y la fiabilidad de la justicia penal (efectiva, imparcial y sin influencia no apropiada del gobierno).

Los esfuerzos y partidas dedicadas a la medición del Estado de Derecho son escasos e insuficientes. De hecho, pese a algunos de los trabajos de Naciones Unidas o Aba Roli[35], sigue faltando un índice oficial e institucionalizado. Y esa es una carencia objetiva por cuanto, como dijera William Thompson Kelvin[36]: “Lo que no se define no se puede medir. Lo que no se mide, no se puede mejorar. Lo que no se mejora, se degrada siempre”. La mera implementación de un instrumento así, contribuiría en si misma al fortalecimiento del Estado de Derecho.

El Informe del Secretario General de Naciones Unidas de 13 de agosto de 2004[37], explica que “el Estado de Derecho exige que los procesos jurídicos, las instituciones y las normas sustantivas sean compatibles con las normas de derechos humanos, incluidos los principios básicos de igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley y equidad en la protección y reclamación de los derechos”.

El propio concepto de “institución” se ve debilitado por la flexibilidad con la que se hace uso del mismo. El rigor con el que el término debe ser empleado tendría que hacer innecesaria la delimitación de sus requisitos básicos, pero la proliferación de pretendidas instituciones que no son tales y la contaminación de las mismas, hacen recomendable recordar que, cuando nos referimos a ellas, se da por hecho que se trata de:

  • Instituciones garantizadas por normas constitucionales.
  • Instituciones democráticas.
  • Instituciones garantes de derechos.
  • Instituciones garantes de la trascendencia a “lo político”, a “lo partidario”, a “lo personal”.

Para acometer el fortalecimiento propuesto se ha de superar el momento crítico actual, en el que se evidencia un decaimiento de las instituciones con el consiguiente consentimiento tácito del debilitamiento y/o desaparición de derechos y la posible perversión del Estado de Derecho por aceptar un “orden formal”.

Estas circunstancias derivan de los síntomas a valorar para realizar un diagnóstico de:

  • El menosprecio o desprecio hacia las instituciones y la falta de políticas públicas y esfuerzos de la sociedad civil para procurar su correcto funcionamiento.
  • La identificación de la debilidad de las instituciones con la de las personas que las gestionan, sin sustituirlas por otras idóneas.
  • La minusvaloración de las mismas por la inadecuada gestión.
  • La permisividad en que no las gestionen las personas idóneas y los equipos óptimos.

“Ningún hombre es una isla entera por sí mismo./ Cada hombre es una pieza del continente, una parte del todo./
Si el mar se lleva una porción de tierra, toda Europa queda/ disminuida, como si fuera un promontorio, o la casa de/ uno de tus amigos, o la tuya propia./ Ninguna persona es una isla; la muerte de cualquiera me afecta,/ porque me encuentro unido a toda la humanidad; por eso, nunca preguntes por quién doblan las campanas; doblan por ti.”

(John Done)

[1] Mandela leyó “Guerra y Paz” en su cautiverio. Entró en prisión por las acciones que se consideraban revolucionarias en una nación que carecía de Estado de Derecho y que violaba sistemáticamente los derechos humanos de la mayoría de la población. Mandela entró en prisión por el ejercicio de la abogacía defendiendo los derechos humanos en medio de un conflicto. Pasó de ser “revolucionario” a ser Presidente.

Madiba gozaba del conocimiento y de la defensa de los valores básicos que sostienen el sistema de derechos humanos como son la libertad, la igualdad, el respeto, la integridad y la dignidad humana. Con todo eso, interiorizó un sistema que coincide con el establecido internacionalmente y consignado en la Declaración Internacional de Derechos Humanos de 1948.

Desafortunadamente, el Apartheid hacía que se le entendiera como un integrista y un revolucionario por pretender la igualdad entre negros y blancos en Sudáfrica y emprender acciones incómodas o fuera del ordenamiento jurídico que plasmaba esta discriminación.

Le tocó la defensa de los derechos humanos en un estado en el que el conflicto justificaría la actividad humanitaria.

[2]Fermandois, J. “IsaiahBerlin: la libertad compleja”. Estudios Públicos, 80 (primavera, 2000). Págs 312 a 432.

[3]De “El Erizo y el Zorro” [1951] (traducción de Juan José Utrilla), en IsaiahBerlin (Henry Hardy y Aileen Kelly, compiladores), Pensadores Rusos (México D. F.: Fondo de Cultura Económica), pp. 73-74; 79-82; 92-95; 102-103; 149-151. [Título original: Russian Thinkers, ©1978, Henry Hardy, publicadopor The Hogarth Press, Londres.]

[4] Berlin, I. “The Proper Study of Mankind”. Pimlico, 1998.

[5] Algunas traducciones sustituyen “zorro” por “zorra”. Utilizamos “zorro” como guiño a la utilización sexista de los términos y sus distintos significados si se utiliza en masculino o femenino, siendo “zorra” uno de éstos.

[6]KANT, I., Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, trad. de M. García Morente, Espasa‑Calpe.1973:“…Y en esta coyuntura, para impedir que caigamos de las alturas de nuestras ideas del deber, para conservar en nuestra alma el fundado respeto a su ley, nada como la convicción clara de que no importa que no haya habido nunca acciones emanadas de esas puras fuentes, que no se trata aquí de si sucede esto o aquello, sino de que la razón, por sí misma e independientemente de todo fenómeno, ordena lo que debe suceder (…); así, por ejemplo, ser leal en las relaciones de amistad no podría dejar de ser exigible a todo hombre, aunque hasta hoy no hubiese habido ningún amigo leal, porque este deber reside, como deber en general, antes que toda experiencia, en la idea de una razón que determina la voluntad por fundamentos a priori.”

[7] Según los textos publicados en la web del Comité Internacional de Cruz Roja –www.icrc.org-: “En 1864, el Consejo Federal suizo reunió una Conferencia Diplomáticaen Ginebra, en la cual participaron delegados plenipotenciarios de 16 países, que redactaron el «Convenio de Ginebra para mejorar la suerte que corren los militares heridos de los ejércitos en campaña»,firmado el 22 de agosto del mismo año y ratificado en el transcurso de los años siguientes por la casi totalidad de los Estados. Este Convenio convertía en realidad los deseos expresados en el congreso de 1863 y consta, en el mismo, el importante principio -decisivo para el conjunto de la obra- según el cual deben ser recogidos y asistidos, sin distinción de nacionalidad, los militares heridos y enfermos. Como emblema que garantiza la protección y la ayuda así conferidas, se optó por el signo heráldico de la cruz roja sobre fondo blanco, emblema mantenido para rendir homenaje a Suiza, de cuya bandera nacional toma, intervertidos, los colores.”

[8]Basada en la Declaración de Derechos de Virginia que a su vez fue inspirada por la británica Bill of Rights (1689).

[9]1966: Pactos Internacionales de Derechos Humanos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, completado por un Protocolo Facultativo de carácter procesal en el mismo año y en 1989 por un Protocolo Facultativo de carácter sustantivo para abolir la pena de muerte) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

[10]Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III).

[11]Condorcet, Nicolás. “Cinco memorias sobre la instrucción pública y otros escritos”. España, Ediciones Morata, 2001. Páginas 99 y 100.

[12]Aplicable al DIDH.

[13]Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de10 de diciembre de 1948.

[14]Aplicable al DIH.

[15]Medición hecha por la Unidad de Inteligencia de The Economist(EIU por sus siglas en inglés).

[16]Marzal, A. “El núcleo duro de los derechos humanos”. Ed. J.M. Bosch, 2001.

[17]Swinarschi, Christophe: El Derecho Internacional Humanitario en la situación de un conflicto armado no internacional. Publicaciones del Instituto Internacional de Derechos Humanos y Comité Internacional de Cruz Roja. Ginebra, 1884. Pag. 7.

[18]Vargas Jaramillo, G.J: Los nuevos retos del Derecho Internacional Humanitario: los conflictos desectructurados y el terrorismo internacional. http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26331.pdf

“El Estatuto de Roma cristaliza un amplio catálogo de ilícitos penales, en el que sistemáticamente se incorporan una serie de conductas y prácticas funcionales a los conflictos desestructurados, comprendidos en los artículos 6, 7 y 8 relativos a Genocidio, Crímenes de lesa humanidad y Crímenes de guerra y, eventualmente el Crimen de agresión.

Pese a todos los tropiezos e inconvenientes, principalmente de carácterpolítico, la entrada en funciones de la Corte Penal Internacional ha abierto una nueva etapa en lo concerniente a la responsabilidad penal de los individuos. Implicando que, de aquí en adelante, este órgano jurisdiccional supranacional se convertirá en uno de los ejes para la aplicación y la implementación del derecho humanitario a los conflictos (desectructurados)”.

[20] Antiguo Jefe de Información del CICR.

[21]Alocución pronunciada en la VII Mesa Redonda y Simposio de la Cruz Roja del Instituto Internacional de Derecho Humanitario en San Remo. Septiembre de 1982.

[22]Peces-Barba Martínez, G.: “La Universalidad de los Derechos Humanos”. Doxa. N. 15-16 (1994). ISSN 0214-8876, pp. 613-633: “Francisco Laporta «Sobre el concepto de derechos humanos»podemos señalar que la universalidad o más propiamente el universalismo de los derechos representa lo siguiente:1. Con el requisito de ser humano se es titular de los derechos humanos, y basta sólo con esa condición en cualquier contexto y circunstancia.2. Los derechos no se sitúan en el ámbito del Derecho positivo, lo que supondría una contextualización y una diferencia de acuerdo con el tenor de cada sistema jurídico. Son excluyentes, para esta tesis, la universalidad de los derechos y su atribución a sujetos de un ordenamiento jurídico concreto.3. El ámbito de los derechos es él de la ética, son una moralidad y por eso propugnan la denominación de derechos morales para asegurarse ese valor universal.4. La descontextualización de los derechos les desvincula de instituciones éticas concretas, de culturas históricas, y de escuelas filosóficas o religiosas.5. Ese camino conduce a la consideración de todos los seres humanos como agentes morales, «con la superación de las moralidades positivas «locales» en favor de una ética común y general, de un código realmente impersonal de acción moral».6. Este planteamiento exige una gran abstracción en la formulación de los derechos y una ausencia de escenario concreto. y ello supone «fundamentar la presencia de obligaciones generales y no tanto de obligaciones especiales, es decir de obligaciones de todos y no tanto de obligaciones meramente posicionales…»”.

[23]Lynn Hunt. La Invención de los Derechos Humanos. Pág. 19. Ed. Tiempo de Memoria. Tusquets. (2009).

[24] Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Tomo I, AuflageMünchen 1984, P. 123.

[25]Pierandrei, F. I dirittisubiettivipublicinell’evoluzioneDella doctrina germanica, Torino 1940, pp. 35 ss.

[26]La actividad de Naciones Unidas en la promoción del Estado de Derecho es continua desde1992, si bien en la última década ha enfatizado la importancia de este tema y ha multiplicado los medios y la dedicación. Igualmente, la Asamblea General ha aprobado Resoluciones recientes(A/RES/61/39, A/RES/62/70, A/RES/63/128) al igual que otros órganos como la Comisión de Consolidación de la Paz.

Son destacables los debates del Consejo de Seguridad ha celebrado una serie de debates temáticos sobre el estado de derecho (S/PRST/2003/15, S/PRST/2004/2, S/PRST/2004/32, S/PRST/2005/30, S/PRST/2006/28).

[27] A/RES/55/2.

[28] Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de septiembre de 2005 [sin remisión previa a una Comisión Principal (A/60/L.1)].

[29] A/RES/67/1 en fecha 24 de septiembre de 2012.

[30]Held, David. La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita. Buenos Aires, Paidós, 1997. Capítulo 12: “La democracia cosmopolita y el nuevo orden internacional”. Páginas 317 a 338.

[31]En 2014, la Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA) de NU solicitó a los países que abandonaran el enfoque de reacción ante las crisis y desastres naturales y a que se centraran en la anticipación y la prevención de las causas que provocan esos eventos.

En el informe “Salvando vidas hoy y mañana” se denuncia la desconexión vigente entre el modo en que las agencias humanitarias perciben los riesgos y la asignación de los fondos.

[32]Trebilock, M.J. and Daniels, R.J. Rule of Law Reform and Development: Charting the Fragile Path of Progress. Edward Elgar, Cheltenham, UK-Northampton, USA (2008).

[33]El Índice del Estado de derecho de World Justice Project analiza datos objetivos de la percepción de los nacionales de cada pais, realizando el examen en 99 de ellos.

[34]Ríos, Viridiana; Enríquez, Alejandra; Espejel, Omar y Galindo, Mariana y (2015) “Estado de Derecho” en Serie de Estudios Económicos, Vol 1, Agosto 2015 México DF: México ¿cómo vamos?.

[35]La Asociación de la Barra Americana de Abogados (ABA) fundó la organización sin ánimo de lucro ABA ROLI que se constituyó en torno al concepto de Estado de Derecho en 2007, para desarrollar cinco programas de estado de Derecho en el mundo, incluyendo la Iniciativa para Europa Central y Eurasia (CEELI) creado en 1990, después de la caída del Muro de Berlín. Implementa programas de fortalecimiento de los sistemas legales y de justicia en más de 45 países de África, Asia, Europa, América Latina y el Caribe, así como en Medio Oriente y África del Norte.

[36]Físico y matemático británico (1824 – 1907).

[37] S/2004/616, par. 6.

Autora del artículo: Cruz Sánchez de Lara Sorzano.

La claridad en las nóminas de los trabajadores

El artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su párrafo tercero establece que:

         “La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.”

Muchas veces nos hemos visto obligados a realizar múltiples cálculos matemáticos, debido sobre todo a la oscuridad o falta de claridad de la nómina, para saber si la retribución que hemos percibido coincide realmente con la que hemos devengado por nuestra labor.

Para evitar esto resulta fundamental que los trabajadores puedan entender de forma clara y concisa todos los conceptos retributivos que se establecen en la nómina, porque las nóminas, cuando más claras mejor.

Recientemente, la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, ha dictado una resolución en la que fue ponente D. Ramón Gallo Llanos (Sentencia de la Audiencia Nacional número 70/2017, de 16 de mayo) por la cual se declara el derecho de los trabajadores a que la empresa para la que prestan servicios les entregue unas “nóminas con la debida claridad y separación las diferentes percepciones”, para facilitar así a una mejor comprensión de la misma.

Así, establece la misma en sus Fundamentos de Derecho el siguiente tenor literal:

   “Y así las cosas, la Sala estima que el tipo de nóminas que se confecciona priva al trabajador del conocimiento preciso del origen de los distintos conceptos retributivos devengados, viéndose obligado a efectuar complejos cálculos matemáticos a fin de cotejar si la retribución percibida coincide con la efectivamente devengada prueba de ello son las notas explicativas que la demandada adjunta a las nóminas para que la sala logre comprender la cuantificación de cada uno de los conceptos-, con lo que hemos de concluir como señala la actora que las nóminas en lo que se refiere a estos conceptos no superan los cánones de claridad y transparencia arriba expuestos.

El hecho de que el trabajador tenga cabal conocimiento de los días que ha cursado baja por IT, o de la jornada que realiza diariamente, y que se facilite tal conocimiento mediante herramientas informáticas, no priva al empleador de especificar de forma clara y precisa en los términos expuestos los distintos conceptos retributivos en la nómina. Antes al contrario, dicha información ha de servir al empleado para que una vez recibida una nómina en la que figuren de forma clara y transparente el origen de cada una de sus retribuciones, cotejar que lo que figura en la misma se compadece con la efectiva retribución devengada.

Esta sentencia ha provocado un interés jurídico y mediático, pues se ha publicado en diferentes medios de comunicación, como por ejemplo la Agencia EFE bajo el titular “La Audiencia Nacional obliga a pormenorizar todos los conceptos en la nómina” o el Diario Expansión, e incluso en la página web de la Confederación General de Trabajadores (CGT) que difundía “La Confederación General del Trabajo informa de que la Audiencia Nacional ha estimado la demanda presentada por CGT frente a la mercantil Unísono Soluciones de Negocio SA, y declara el derecho de la plantilla a que la empresa entregue las nóminas con la debida claridad y separación al respecto de las diferentes cantidades a percibir por parte de los trabajadores.”

Entendemos, tal y como aboga nuestra Audiencia Nacional, que resulta fundamental que las nóminas que se entregan a los trabajadores cumplan los cánones mínimos de claridad y transparencia, principalmente, para no causarles un perjuicio privándoles de conocer, de una forma precisa, el origen de los conceptos devengados por su trabajo.

Elaborado por: María Ángeles Sandía Maldonado. Abogada en SÁNCHEZ DE LARA ABOGADOS

Las prestaciones por maternidad y paternidad no tributan por IRPF: reclama lo pagado indebidamente.

 

La normativa en la materia no es todo lo clara que debería y la AEAT (Hacienda) considera que las prestaciones por maternidad y paternidad tributan por IRPF.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado que la  prestación por maternidad que abona la Seguridad Social, a través del Instituto Nacional de la Seguridad Social, está exenta del IRPF (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ), es decir, no tributa por IRPFy obliga a Hacienda a devolver las cantidades que se le han satisfecho indebidamente por este concepto. Esta sentencia es un importante precedente judicial que nos marca unas pautas a seguir y abre la puerta a reclamar lo indebidamente pagado a Hacienda.

Por tanto, todas las contribuyentes que hayan tributado por su prestación por maternidad podrán reclamar la devolución de lo pagado indebidamente. El plazo para reclamar es de 4 años desde el ejercicio fiscal en que se haya presentado la declaración de la renta en la que se tributó por la maternidad.

Del mismo modo, se podrán reclamar las cantidades tributadas por prestación por paternidad.

Inicialmente, presentamos una reclamación económico-administrativa a Hacienda, para que proceda a rectificar la liquidación efectuada y a la devolución de los ingresos indebidos. En la mayoría de los casos, la cuestión quedará resuelta en esta fase y solo en determinados asuntos será necesario acudir a la vía judicial.

No obstante lo anterior, en tanto no se produzca un cambio legislativo que indique expresamente que las prestaciones por maternidad y paternidad están exentas del IRPF y la AEAT no cambie de criterio, el consejo es seguir tributando por este concepto, para evitar el riesgo de sanción, y, posteriormente, reclamar a Hacienda la devolución de dichas cantidades.

Elaborado por: María José Rodríguez Rojas. Abogada en SÁNCHEZ DE LARA ABOGADOS

La adopción de mayores de edad en España

La adopción es un acto jurídico en virtud del cual una persona adulta toma como propio a un hijo o hija de otra persona, estableciendo con él o ella una relación paterno-filial o materno-filial con idénticos o análogos vínculos jurídicos que los que resultan de la procreación.

A continuación, analizamos un supuesto que se produce con mayor frecuencia de la deseada. Es el caso en el que, a raíz de la ruptura del vínculo que une a los progenitores de menores de edad (sea por divorcio, separación o ruptura de la relación personal que les unía no existiendo matrimonio), uno de ellos (en la mayoría de los casos que he conocido, el padre) hace dejación absoluta de sus responsabilidades como tal.

Se dan situaciones de total abandono de menores, en los que se podría solicitar la retirada de la patria potestad. Son progenitores que no cumplen en ningún momento con sus obligaciones alimenticias, afectivas y de relacionarse con su prole, perdiendo cualquier tipo de comunicación o contacto con su descendencia desde el momento en que se rompe la relación con el otro progenitor o progenitora.

En estas circunstancias, a veces, quien queda a cargo del o de la menor (habitualmente, la madre) rehace su vida con otra persona, dándose una situación de convivencia ininterrumpida entre su nueva pareja y el o la menor, que da lugar a lazos afectivos y a que, de hecho, formen una familia en la que quien no es madre o padre biológicamente, actúa como si lo fuera, cuidando al o a la menor como si de un hijo o hija suya se tratase. En ocasiones, a esa familia se suman más miembros con el nacimiento de otras criaturas, fruto de la nueva relación.

Acreditada esta situación de abandono del padre o de la madre biológica, la convivencia ininterrumpida y la existencia de esos vínculos materno/paterno filiales con la nueva pareja del progenitor o progenitora que actuó como tal, es posible que esa nueva pareja (que actuó como padre o madre, pese a no serlo biológicamente) solicite su adopción, aun después de que tal menor alcance la mayoría de edad, incluso aunque haya contraído matrimonio y haya formado ya su propia familia.

Los requisitos que exige la ley española para la adopción de una persona mayor de edad en estos supuestos son:

  • Deseo de adoptante y persona que va a ser adoptada de que se constituya la adopción, debiendo prestarsu consentimiento en sede judicial.
  • Con respecto a la edad, quien adopta ha de ser mayor de veinticinco años y en todo caso habrá de tener, por lo menos, catorce años más que la persona a adoptar.
  • Que la convivencia entre adoptante y la persona que va a ser adoptada comience antes de que ésta cumpla los catorce años, y sea ininterrumpida desde entonces hasta el momento de solicitarse la adopción.

En este sentido, entiendo que el concepto de “convivencia ininterrumpida” no equivale a “vivir bajo un mismo techo” todo ese periodo, sino a formar, de hecho, una familia y actuar como miembros de la misma. Una interpretación estricta del concepto “convivencia ininterrumpida” no protegería, injustamente, a quienes, integrando realmente una familia, no conviven bajo un mismo techo  durante una temporada -con motivo de cursar estudios en una universidad ubicada a una distancia tal del domicilio familiar que requiera vivir en otra ciudad o en el extranjero, por motivo laborales, independencia, etc.-, pero mantienen los vínculos afectivos y relacionales y asumen las responsabilidades y obligaciones propias entre progenitores y prole.

  • El progenitor (de la persona a adoptar) que a su vez es cónyuge de la persona adoptante, o está unida a ella por análoga relación de afectividad a la conyugal, deberá asentir a la adopción. Es posible solicitar la adopción aun en el caso de que la pareja se encuentre ya separada, incluso judicialmente, siempre que se hayan mantenido ese vínculo familiar con el padre o la madre no biológicos.

La adopción es posible, incluso aunque la pareja se haya divorciado, siempre que se haya mantenido el vínculo entre adoptante y adoptanda/o y hayan seguido actuando como miembros de una familia. Lo contrario, conllevaría una enorme discriminación y agravio comparativo respecto a los supuestos de divorcio de progenitores biológicos de una persona, en los que el divorcio, por sí, no rompe el vínculo ni legal ni afectivo que une a cada progenitor con su prole.

Se aconseja a quien se encuentre en esta situación que inicie cuanto antes el procedimiento judicial para la adopción de sus hijas/os, aunque biológicamente no lo sean, un procedimiento que en estos supuestos se simplifica muchísimo.

Con la adopción se formalizan los lazos de afectividad existentes entre la persona adoptada y su adoptante, reconociendo jurídicamente una relación materno o paterno filial que ya existe de hecho, y haciendo coincidir la realidad y sus sentimientos con la legalidad.

La adopción satisface el deseo y la necesidad emocional de las personas adoptadas de sentirse reconocidas e integradas jurídicamente en la que, de hecho, ya es su familia. Hace coincidir sus apellidos con los de las personas que considera sus padres o madres,  con los de hermanas/os engendrados por la persona adoptante y su padre o madre biológica (pareja del o de la  adoptante) y les proporciona la tranquilidad de tener la consideración legal de hija o hijo de quien de hecho ya es su padre o su madre, aunque biológicamente no lo sea.

Además, con la adopción se resuelven importantes cuestiones jurídicas que suelen preocupar a quienes viven estas situaciones: uso de apellidos, visitarse sin ninguna restricción en hospitales, poder decidir sobre un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas de urgencia, nombramiento como tutor o tutora, derechos hereditarios, etc.

Por todo ello, es aconsejable que se inicien los trámites para la adopción de estas personas que ya son mayores de edad cuanto antes.

Elaborado por: María José Rodríguez Rojas. Abogada en SÁNCHEZ DE LARA ABOGADOS.

La gestación subrogada, aspectos jurídicos

Indistintamente se utilizan los términos gestación subrogada, gestación por sustitución, gestación por encargo, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madre portadora, madre suplente para hacer referencia a una misma realidad que consiste en que, en virtud de un contrato, realizado a título oneroso (a cambio de una contraprestación) o gratuitouna mujer consiente en gestar mediante técnicas de reproducción asistida, comprometiéndose a entregar la criatura nacida a quien contrata con ella o a otras personas (una persona o una pareja, del mismo o de distinto sexo, casada entre sí o no), renunciando a la filiación materna que le correspondería en favor de la persona o personas con quien contrata o de una tercera persona que pueden aportar o no sus óvulos o su esperma.

De este modo, los óvulos pueden ser aportados por la gestante o por otra mujer y el esperma con el que han sido fecundados puede pertenecer o no a la persona o a una de las personas a quienes se entregará el bebé.

Según la normativa vigente en España en la actualidad, este tipo de contratos por los que una mujer gesta a una criatura y posteriormente renuncia a su filiación materna en favor de la persona/s con quien/es contratante o de una tercera persona son nulos.

El principal aspecto jurídico que se plantea es el de determinar la filiación (vínculo jurídico entre dos personas por el que se consideran que son ascendiente y descendiente una respecto de la otra) de quienes nacen por gestación subrogada o de sustitución y su inscripción en el Registro Civil, es decir, como hijas/os de quién se inscriben en dicho registro.

En España las y los menores nacidos en virtud de un contrato de gestación o maternidad subrogada solo pueden inscribirse en el Registro Civil como hijas/os de la mujer que los parió. En estos casos, la inscripción de la filiación paterna podrá realizarse en favor del padre biológico en caso de que la gestante sea una mujer soltera. De estar casada, se presume que su cónyuge masculino es el padre biológico, pero existen mecanismos jurídicos para que la paternidad que conste en el Registro Civil sea la del padre biológico.

Pero, aun no constando en el Registro Civil la filiación de quien nació por maternidad subrogada en favor de las personas que contrataron con su gestante, si forman una unidad familiar de hecho, la normativa española les protege

  1. Mediante el acogimiento, si se considera que existe una situación de desamparo del o de la menor al no ejercer la madre gestante sus funciones como tal.
  2. Mediante la adopción. Si una de las dos personas que actúan como progenitores de hecho de la persona nacida por maternidad subrogada fuera su padre biológico, los trámites se simplifican enormemente. Bastará con el asentimiento de su consorte y que judicialmente se considere que procede la adopción en interés del menor para que se acuerde.
  3. Mediante el reconocimiento de paternidad. En caso de que el padre biológico de quien nació mediante gestación subrogada no figure en el Registro Civil como tal, cabe la posibilidad de atribuirle la paternidad por los medios que nuestra legislación pone a su alcance (ejercitando la correspondiente acción judicial de reclamación, impugnación o reconocimiento de su paternidad) e inscribir la filiación del menor a su favor en el Registro Civil.

Desde hace años, cada vez se conocen más casos de personas de nacionalidad española que deciden gestar a su descendencia en el extranjero, acudiendo a países como Estados Unidos, Canadá, México, Rusia, Ucrania, Georgia o Tailandia donde la maternidad subrogada está permitida y regulada. Algunas de ellas, al volver a casa con su bebé, se han encontrado con la imposibilidad de inscribir en el Registro Civil español la relación de filiación derivada del empleo de técnicas de gestación subrogada declarada por una autoridad judicial extranjera a su favor, por la disparidad de criterios entre la jurisprudencia y la Dirección General de los Registros y el Notariado sobre esta cuestión.

Esta controversia ha sido resuelta por el artículo 96 de la Ley 20/2011, del Registro Civil (entrada en vigor el 30 de junio de 2017), que considera título válido para inscribir en el Registro Civil español la filiación de una persona nacida en el extranjero por gestación subrogada, la resolución extranjera que reconozca su filiación mediante un contrato de gestación subrogada formalizado en ese país extranjero. Por lo tanto, la persona encargada del Registro Civil habrá de inscribir dicha resolución extranjera y la filiación que resulta de ella.

Las personas que figuren en el Registro Civil como progenitores de menores que nacieron por técnicas de gestación subrogada, tienen los mismos derechos que los progenitores biológicos de cualquier menor en cuanto a prestaciones por maternidad, permisos por maternidad y paternidad, reducción de jornada por lactancia o cuidado de menores, protección frente a despidos que tengan su causa en una discriminación por ser madres o padres, etc.

Elaborado por: María José Rodríguez Rojas. Abogada en SÁNCHEZ DE LARA ABOGADOS.

El Tribunal de Justicia de la UE da la razón a las personas afectadas por las cláusulas suelo de las hipotecas

El Tribunal de Justicia de la Unión Europa, en sentencia de 21 de diciembre de 2016, ha dado la razón a quienes pedían la devolución total de los importes pagados en virtud de las cláusulas suelo de sus hipotecas.

Estas cláusulas, que estaban incluidas en muchos préstamos hipotecarios en los que se establecía un tipo de interés variable, impedían a sus titulares beneficiarse de posibles rebajas en la cantidad a pagar en concepto de cuota del préstamo solicitado por debajo de un umbral predeterminado (suelo).

El Tribunal Supremo declaró el pasado 9 de mayo del 2013 que estas cláusulas eran abusivas ya que los consumidores no habían sido informados adecuadamente de sus implicaciones prácticas. Pero consideraba que las entidades de crédito sólo tenían que devolver a sus clientes las cantidades cobradas de más a partir de la fecha en que dictó esta sentencia.

Ahora el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una sentencia que ya no admite recurso, da la razón a las personas afectadas por este tipo de cláusulas y considera que debe entenderse que dicha cláusula abusiva nunca ha existido. Por tanto, los bancos deben devolver a sus clientes todas las cantidades que abonaron de más en virtud de este tipo de cláusulas.

Nuestro departamento de Derecho Bancario valora positivamente la oportunidad que esta sentencia representa para las personas afectadas por las cláusulas suelo de las hipotecas y prepara ya las primeras demandas en reclamación de los derechos de nuestros clientes tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

http://www.elespanol.com/economia/macroeconomia/20161221/179982294_0.html

Jornadas Vivienda Digna. Del derecho al hecho.

Curso actualizado en defensa del deudor hipotecario

Los pasados días 17 y 18 de mayo, la Asociación Libre de Abogadas y abogados (en adelante ALA) y el Centro de Asesoría y Estudios Sociales (en adelante CAES), organizaron en el Consejo General de la Abogacía Española unas jornadas sobre el derecho a la vivienda.

Las jornadas se dividieron en dos grandes bloques: por un lado, el martes 17, se trazaron las líneas para configurar el marco jurídico en torno a la estrategia de defensa del deudor hipotecario con el siguiente contenido: cláusulas abusivas, vencimiento anticipado, IRPH, titulaciones, etc.; por otro lado, en la jornada del miércoles 18, se analizó el encaje constitucional del derecho a la vivienda y su relación con el derecho internacional, así como un esbozo de los movimientos ciudadadanos en defensa del derecho a la vivienda.

  1. Cláusulas abusivas y oposición a ejecuciones hipotecarias

La primera de las ponencias del 17 de mayo fue desarrollada por el profesor don Miquel González, que comenzó su intervención realizando una crítica a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas.

Las cláusulas abusivas son aquellas que, conforme al art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cumplen los siguientes requisitos:

  1. a) Son cláusulas no negociadas entre las partes, forman parte de un texto contractual previamente establecido, en nuestro caso por parte de la entidad financiera;
  2. b) implican un desequilibrio importante entre las partes;
  3. c) a nivel subjetivo, el contrato debe firmarse entre empresario o profesional y consumidor.

Efectivamente, al tratarse de un contrato de adhesión, no existe la posibilidad de negociación alguna sobre el clausulado (las cláusulas vienen impuestas, sin posibilidad de modificarse) y que por tanto no rige, tal y como afirman ciertos juzgadores, la autonomía de la voluntad de las partes. El control sobre las cláusulas establecidas en un contrato entre empresario y consumidor, no debe ser el control general del artículo 1255 del Código Civil, sino un control especial: el control de abusividad.

El detector de abusividad, en opinión del profesor Miquel González, lo constituye la norma que sería aplicable si el empresario no la hubiera suprimido en pos de la cláusula del contrato de adhesión. A modo de ejemplo, si el interés moratorio estipulado en el Código Civil (artículo 1108) es el interés legal del dinero (actualmente un 3%), un interés moratorio del 19% se consideraría abusivo. Otro ejemplo sería el de las cláusulas de vencimiento anticipado; el Código Civil exige un incumplimiento grave y sustancial de la obligación, lo que contrastaría con ciertas cláusulas establecidas en contratos de adhesión y en las que basta el incumplimiento de una única mensualidad.

Respecto a los elementos esenciales del contrato, no son controlables por el juzgador con parámetros jurídicos, pero sí con criterios de competencia. Hay un control de transparencia por el cual los consumidores deberían conocer exactamente la carga económica que asumen al firmar una hipoteca, no para controlar el precio o interés del contrato (que son elementos esenciales) pero sí para permitir la libre competencia a fin de que el consumidor pueda comparar el valor de la oferta en el mercado.

En lo que atañe a la consecuencia jurídica de las cláusulas abusivas (una vez determinada por el Juez o Tribunal su abusividad) es la nulidad de pleno derecho, una consecuencia que no puede ser moderada. Es decir, si el empresario ha establecido un interés moratorio que se considera abusivo, la consecuencia jurídica debe ser un interés de 0. El hecho de que el juzgador establezca otro tipo de interés distinto sería, a opinión del profesor, contrario a la norma.

En este sentido, el profesor critica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, puesto que establece la irretroactividad de los efectos de nulidad de las cláusulas abusivas (en el caso de la sentencia cita se trata de las llamadas cláusulas suelo), en concreto en su FJ Decimoséptimo dice:

Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”.

Miquel González extrae dos críticas:

1) Por un lado, una inclinación del Tribunal a los intereses de las entidades financieras, al atenuar la consecuencia establecida claramente en la Ley de una cláusula abusiva como la cláusula suelo: la nulidad de pleno derecho. Dura lex sed lex, los bancos deben devolver todo lo cobrado indebidamente.

2) Por otro lado, el que el Tribunal Supremo emplee argumentos no jurídicos (orientados a la situación económica o del sistema financiero) para tomar una decisión estrictamente jurídica.

Por último, la ponencia termina con una reflexión sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Si la cláusula se declara nula, el título ejecutivo por el cual se lleva a cabo el desahucio, será nulo. El acreedor podrá ejecutar lo impagado, no así aquello que sea fruto de cláusulas abusivas pues sin título no hay ejecución. La entidad debería acudir a un proceso declarativo y ya con sentencia firme en mano proceder a la ejecución, actualmente, al no acudir a este proceso al deudor no se le da la posibilidad de oponerse por lo que se conculca su derecho a la tutela judicial efectiva.

Consideramos, coincidiendo con don Miquel González, que el Tribunal Supremo no ha hecho una interpretación correcta de la consecuencia jurídica de las cláusulas abusivas en contratos tan trascendentales como los relativos al préstamo hipotecario. Si bien la norma no deja lugar a dudas: todas las cláusulas que se estimen abusivas se entienden por no puestas y debe restituirse todo lo indebidamente cobrado; el Tribunal Supremo ha obviado esta conclusión y ha optado por una solución que no suponga un perjuicio tan severo para, fundamentalmente, las entidades financieras extrayendo el debate del campo jurídico. Esta decisión resulta especialmente grave si tenemos en cuenta que estas cláusulas abusivas (cláusula suelo, vencimiento anticipado, etc.) han sido en multitud de ocasiones una de las causas principales para que, finalmente, se produjera la ejecución del bien hipotecado y que, de no haberse incluido, no se hubiera en muchos casos llegado a la situación de impago.

IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios)

Los abogados doña Maite Ortiz y don José María Erauskin presentan el trabajo de su Plataforma Stop IRPH y comienzan definiendo los 3 tipos de Índice: a) IRPH-Cajas, que se calcula realizando una media simple de los intereses de los préstamos hipotecarios realizados entre las 46 Cajas y sus clientes; b) IRPH-Bancos, que se calcula realizando la misma operación pero respecto al interés de los préstamos hipotecarios realizados por bancos; c) IRPH entidades, que incluye los datos de cajas y bancos y es el que se utiliza de forma más frecuente.

Criticaron, en primer lugar, la opacidad de este tipo de referencia, puesto que los datos empleados para su cálculo (cálculo realizado por el Banco de España) no se publican y son absolutamente desconocidos. Declaran que ni tan siquiera el propio Banco de España (interrogado en procedimientos instados por Stop IRPH) sabe si los datos que envían las entidades son respecto a la cantidad abonada por sus clientes o respecto a la cantidad contratada, lo cual implica no sólo una falta de transparencia sino también una indefensión jurídica para el consumidor.

Además, aportan más deficiencias del IRPH como indicador del tipo medio de interés en España.

Afirman que el IRPH no es representativo, puesto que realiza una media simple entre todas las entidades con independencia del volumen de mercado. Por tanto, tienen el mismo peso el interés de préstamos hipotecarios concedidos por Caja Pichincha (con un volumen de 51 millones de euros) que los concedidos por Banco Santander (154.000 millones de euros) – datos relatados por los abogados de Stop IRPH -. Si la Caja Pichincha estableciera, por ejemplo, un interés del 8% y Santander uno del 3%, la media entre ambos tipos de interés sería del 5,5% y esta media se utilizaría como un índice para el total de los préstamos realizados en el conjunto del Estado, una cifra de todo punto distorsionada.

Por último, critican que el IRPH es un índice sumamente influenciable, al ser datos aportados por las propias entidades. Además, podrían fácilmente elevarlo tan sólo con aumentar el tipo de interés aplicado a los nuevos préstamos hipotecarios realizados con nuevos clientes.

En nuestra opinión, parece claro que uno de los problemas fundamentales del IRPH podría solventarse de una forma más o menos sencilla y es realizando una media ponderada entre los tipos de interés en lugar de una media simple. Con ello, el IRPH podría aproximarse más al valor real de este tipo de interés medio. Sin embargo, parece necesario modificar también el propio procedimiento (sumamente oscuro) con el que se obtiene el índice por parte del Banco de España, puesto que se trata de un indicador que influye de forma notable en la realización de multitud de contratos por parte de consumidores, que gozan de una especial protección.

  1. Falta de legitimación activa de las entidades para reclamar préstamos titulizados

La Magistrada Gladys López, ha sido una de las juzgadoras que ha declarado la falta de legitimación activa de una entidad financiera para reclamar el pago de un préstamo que, por estar titulizado, ya no pertenece al acreedor inicial.

Esta ponencia destaca por la actualidad de los problemas que ha generado el enorme aumento de las titulizaciones, agudizado por el proceso de reestructuración del sistema financiero español iniciado en 2008.

López comenzó explicando brevemente el proceso de titulización de los préstamos, un proceso financiero sumamente complejo por el cual las entidades financieras ceden a un fondo (del cual se cree que las propias entidades forman parte, según la Magistrada) activos financieros, entre ellos préstamos hipotecarios. El fondo reparte bonos entre inversores que asumen el riesgo a cambio de una remuneración.

De este proceso se derivan dos conclusiones: por un lado, el propio proceso de titulización se hace completamente a espaldas del consumidor, quien no es ni tan siquiera informado en ningún momento que el derecho de crédito ha sido cedido a otra entidad (de hecho, la Magistrada afirmó que ignora si su propia hipoteca forma actualmente parte de la cartera de algún fondo). Esto contraviene completamente la normativa sobre derechos del consumidor, incluso dándose casos en los que el consumidor ha firmado contratos que incluyen cláusulas por las cuales renuncia expresamente al derecho de ser informado sobre esta cuestión, cláusulas que, por supuesto, son nulas de pleno derecho.

Pero también deriva otra consecuencia y es la falta de legitimación activa. Una entidad que ha cedido el derecho de crédito no puede realizar ninguna acción encaminada a ejecutar la garantía, por más que conserve la titularidad registral. Ya no es acreedora, por lo que, en opinión de la Magistrada, debe apreciarse falta de legitimación activa.

Consideramos que el proceso de titulizaciones (que la Magistrada solo pudo esbozar, dada la complejidad del asunto) ha supuesto un ataque directo a la esencia de la protección al consumidor. Nos encontramos ante la situación de que una gran parte de los préstamos hipotecarios firmados en España ya no pertenecen al acreedor inicial sin que el consumidor haya sido tan siquiera informado, destacando además por ser la titulización de activos un instrumento fundamental para la especulación financiera.

  1. Normativa europea de protección a consumidores. Cuestiones prejudiciales.

En la primera de las ponencias de la segunda jornada del día 18 de mayo, doña Verónica Dávalos realiza un repaso sobre la jurisprudencia del TJUE respecto a la defensa de los consumidores y contrapone sus sentencias a las de nuestro Tribunal Supremo.

Comienza la exposición explicando que el TJUE impone dos principios que limitan la libertad de regulación de los Estados miembros de la UE: por un lado el principio de efectividad – la regulación interna debe ser adecuada a la consecución del fin de la norma, permitiendo alcanzar el derecho y eliminando cualquier traba – y por otro lado el principio de equivalencia – existe, efectivamente, una libertad de regulación dentro del marco de la norma comunitaria, pero el Estado miembro que legisle fuera de ese marco debe hacerlo siempre de forma más favorable (al consumidor en nuestro caso).

En relación a la jurisprudencia europea sobre las cláusulas abusivas la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009 (caso Pannon) señala que el juzgador interno ya no sólo puede apreciar de oficio las cláusulas abusivas, sino que, según el TJUE, tiene la obligación de apreciarlas. Y, complementando la anterior, la sentencia de 21 de febrero de 2013 apunta a que el juez interno no tiene que esperar a que el consumidor denuncie para determinar las consecuencias de la nulidad de las cláusulas.

Se hace mención a numerosas cuestiones prejudiciales que están siendo planteadas por los juzgadores españoles ante la incoherencia de la normativa sobre ejecución hipotecaria. Dávalos opina que el TJUE se ha convertido en el verdadero legislador en esta cuestión y que el legislador español se limita a poner parches en una institución que debería ser reformada de manera estructural y acorde a los principios emanados de la normativa europea.

Por otro lado, Dávalos hace una crítica de la famosa Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, la cual, a su parecer, debería considerarse contraria a la Constitución porque establece una clara desigualdad de armas, dado que los mecanismos incluidos en la ley para alegar la existencia de cláusulas abusivas son insuficientes. Incluso, hace alusión a que esto es referido en el TJUE diciendo que, en su sentencia de 17 de julio de 2014, habla de que el legislador español, lejos de eliminar desequilibrios entre las partes, “ha acentuado el desequilibrio”.

Por último, se argumenta que la vivienda es una necesidad básica no sólo para el consumidor, sino también para su familia. Al tratarse de un Derecho Fundamental se pueden adoptar cualesquiera medidas cautelares para protegerlo.

En nuestra opinión, si bien España ha avanzado enormemente en materia de protección a los derechos de los consumidores (especialmente a raíz de la aprobación del Texto Refundido) la incorporación de la normativa europea (no tanto al ordenamiento sino, más bien, a la práctica jurídica) aún está incompleta. Se ha hecho frecuente, y así lo explicó la ponente en su intervención, el que el TJUE sea el órgano que debe llamar la atención en este sentido al Estado español, pues tanto su legislación como su práctica contractual y judicial deja desprotegidos a los consumidores españoles, siendo especialmente grave la desprotección del consumidor en materia de vivienda al tratarse además de un derecho fundamental.

  1. Mecanismo de Derechos Humanos para la efectividad del Derecho a la Vivienda

Javier Rubio Gil comienza con una reflexión en torno al encaje constitucional del derecho a la vivienda. Si bien el artículo 47 de la Constitución reza lo siguiente:

“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”

Sin embargo, parece que este derecho fundamental (junto a otros) choca con el artículo 53 al establecer que el ejercicio de los derechos fundamentales debe ser regulado por Ley. Al no existir ninguna ley sobre el derecho a la vivienda, en opinión de Rubio, el artículo 47 está derogado de facto.

De contrario, este derecho también está reconocido en multitud de tratados internacionales, los cuales (siempre que sean suscritos por el Reino de España) son aplicables a nuestro ordenamiento en virtud del artículo 10.2 de la Constitución. Sin embargo, en la práctica procesal, los jueces y tribunales deniegan la invocación del derecho a la vivienda reconocido en esos tratados. Y es que, en opinión de Rubio, existe una pugna entre el derecho procesal (o una forma excesivamente “procesalista” de entender el Derecho) y el derecho material o sustantivo.

Sin embargo, Rubio explica ciertos mecanismos internacionales a los que se puede recurrir para proteger el derecho a la vivienda (todos ellos caracterizados por la necesidad de agotar previamente la vía interna). Por un lado, el Convenio Europeo de Derechos Humanos que cuenta con su propio Tribunal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cuyas resoluciones informan a su vez las resoluciones del TJUE.

Por otro lado, España forma parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y de la Declaración de los Derechos del Niño. Ambos textos podrían invocarse y cuentan con sendos Comités encargados de velar por el cumplimiento de los acuerdos, si bien es cierto que sus resoluciones son “parajudiciales”.

Por último, Rubio anima al estudio de la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014, puesto que conjuga la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y la normativa sobre consumidores, relacionando los tres derechos que giran en torno a la protección del deudor hipotecario: la tutela judicial efectiva, el derecho a la vivienda y los derechos de los consumidores.

En nuestra opinión, no debería plantear problemas (procesales ni materiales) la aplicación del derecho internacional al pleito concreto que pueda plantearse en cualquier juzgado o tribunal español, al ser algo que está contemplado de forma clara en el artículo 10.2 de nuestra Constitución, si bien es cierto que la ley procesal no establece los mecanismos adecuados para introducir la invocación de los derechos humanos a la práctica procesal. Por otro lado, aunque el derecho a la vivienda no ha sido regulado aún mediante una Ley Orgánica, no deja de ser por este motivo un derecho fundamental y debe ser interpretado siempre (tal y como argumentó Rubio Gil) en relación con el conjunto del derecho internacional, sin que pueda convertirse la no promulgación de esta Ley Orgánica en una excusa para dejar vacío de contenido el derecho fundamental a la vivienda.

  1. “Okupaciones” y emergencia habitacional

Manuel San Pastor, quien comienza su exposición definiéndose como un “activista del Derecho”, abre la charla remitiéndose también al TJUE que, en su sentencia de 15 de octubre de 2013, critica la realización de desahucios sin alternativa habitacional.

Continúa definiendo a los ocupantes de viviendas vacías como un sector víctima de la exclusión social y lo diferencia de las mafias que abusan, a fin de cuentas, del propio derecho a la vivienda. A este respecto se debe distinguir el delito de allanamiento de morada (en la que se ocupa una vivienda habitual) con el delito de usurpación (que es el que habitualmente imputan al colectivo al que nos referimos).

La usurpación se caracteriza por una vocación de permanencia y por la ausencia del consentimiento del dueño. Respecto a esta última cuestión, los abogados de la PAH alegan siempre que los intentos por parte del ocupante y de la entidad que es titular de la propiedad ocupada, por estudiar la posibilidad de establecer un alquiler social que regularice la situación, implican un consentimiento implícito del dueño por lo que no cabría imputar el delito de usurpación.

No obstante, con imputación del delito o sin él (puesto que hay casos en que el titular no accede a la vía penal, sino únicamente a la civil), el ocupante y su familia tienen, en todo momento, el derecho a la inviolabilidad de su domicilio. El concepto de domicilio, en sentido amplio, abarca aquel lugar en el que moras, con independencia de si se posee o no un título inscrito en el Registro de la Propiedad (así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional). Por esta cuestión, San Pastor critica las acciones policiales encaminadas a irrumpir en viviendas ocupadas que no dejan de estar amparadas en este derecho fundamental.

Esta fue la primera ponencia del bloque más activista y menos jurídico de las jornadas, sin embargo, San Pastor plantea cuestiones jurídicas interesantes, no solo en torno a la defensa jurídica de las personas acusadas o investigadas por delitos de usurpación, sino, especialmente, en cuanto al amparo de su situación en torno al derecho a la inviolabilidad del domicilio. Supone, en nuestra opinión, un arma (junto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda) en defensa del deudor hipotecario una vez ya ha sufrido la pérdida de su vivienda, puesto que es una vez llegada esa situación cuando más protección jurídica requiere.

  1. Una Iniciativa Legislativa Popular por el Derecho a la Vivienda en la Comunidad de Madrid

Las abogadas Lidia Posada y Beatriz Duro, forman parte del espacio que está trabajando en torno a la creación de una ILP similar a la aprobada recientemente en Catalunya.

Comienzan la exposición haciendo un repaso por todas las Leyes sobre función social de la vivienda aprobadas en el Estado: Navarra, Galicia, Canarias, Euskadi, Andalucía y Catalunya. Si bien puede parecer un buen precedente para el asentamiento de este tipo de legislación a nivel estatal, las abogadas anuncian las dificultades que están teniendo las Comunidades Autónomas al estar todas y cada una de las Leyes recurridas (y suspendidas) ante el Tribunal Constitucional.

Todas las Leyes, aun con sus diferencias, definen el concepto de vivienda deshabitada (Posada y Duro se extrañan de que éste artículo fuera motivo de inconstitucionalidad y apuntan a que no es interesante para ciertos sectores que este tipo de conceptos queden definidos expresamente en la legislación), todas legislan sobre viviendas que son titularidad de personas jurídicas, nunca de personas físicas, y las medidas más comunes van desde el caso extremo de la expropiación forzosa (del uso, que no de la propiedad) de la vivienda, hasta el alquiler social o la regulación de los parques de vivienda pública, así como la respuesta ante un proceso de ejecución hipotecaria.

Según Posada y Duro, los argumentos que el Abogado del Estado utiliza como fundamento de los recursos de inconstitucionalidad, no giran en torno a lo jurídico sino, fundamentalmente, en torno a motivos de coyuntura económica.

A continuación, expusieron el proyecto de la ILP en Madrid que, si bien se realiza a imagen y semejanza del resto de leyes de función social de la vivienda, va a diferenciarse de éstas en diversos aspectos. En primer lugar, se pretende establecer un derecho universal a la vivienda, sin distinguir qué colectivos deben ser titulares del derecho, sino que tiene como objetivo establecer en torno a qué parámetros se va a disfrutar (en función de la necesidad y de los recursos), sin entrar en los requisitos subjetivos del derecho que pertenecería a todos los ciudadanos.

En la comisión encargada de la elaboración de la iniciativa, se ha pensado en dos vías de acceso al uso social de la vivienda: un acceso por emergencia habitacional, que supondría una solución temporal y que tendría como base un determinado número de viviendas reservadas previamente para tal fin; y el acceso general, por régimen ordinario, que comenzaría mediante una solicitud en la cual los datos necesarios no son aportados por el interesado sino por la propia Administración (con vistas a reducir la burocracia y basado en una colaboración interadministrativa). Se trataría de un procedimiento con un silencio negativo rápido y con derecho a recurso.

Por otro lado, se establece un régimen sancionador que recaería fundamentalmente sobre los “grandes tenedores” (la Ley definiría este concepto con requisitos subjetivos como la personalidad jurídica y objetivos en torno a los metros de vivienda habitable que poseen) que va desde la sanción pecuniaria a la expropiación forzosa del uso de la vivienda. También se establecen mecanismos de colaboración (voluntaria o forzosa) entre las entidades financieras y la Administración. Según las ponentes redundaría en un mayor beneficio para todas las partes pues se estaría dando salida a pisos actualmente vacíos que son un “estorbo” para las entidades financieras y se cumpliría una función social (cuyo cumplimiento es actualmente urgente) como es el garantizar el acceso universal a la vivienda.

  1. Conclusión

Las jornadas por el derecho a la vivienda de ALA han logrado esbozar un esquema enormemente completo de todo aquello que gira en torno al deudor hipotecario. Contaba además con una estructura adecuada comenzando desde lo micro (el contrato de hipoteca), pasando por el análisis de los derechos que rodean a la vivienda y concluyendo con las perspectivas de futuro de esta problemática jurídica.

Ciertamente el deudor hipotecario ha sido una de las grandes víctimas de la deficiencia de la legislación española y de la interpretación jurisprudencial en materia de derechos del consumidor. Esto, unido a un problema sin resolver, como es la efectividad de ciertos derechos recogidos en la Constitución (derecho a la vivienda, al trabajo, a la cultura, etc.) crea un marco jurídico de completa desprotección.

Creemos que la solución debe ir en torno a los propios planteamientos y conclusiones de las jornadas: una reforma estructural de la legislación relativa al procedimiento de ejecución y al control de abusividad en consonancia con la normativa europea; un reconocimiento activo  y no meramente testimonial de los derechos fundamentales recogidos tanto en la Constitución como en el derecho internacional y un impulso de las iniciativas como las expuestas en torno a la función social de la vivienda de cara a generar, por fin, el marco jurídico actualmente inexistente en el que poder desarrollar el derecho efectivo a la vivienda.

 

Jesús García Rodríguez para Sánchez de Lara Abogados.

Alumno del Máster Acceso a la profesión de abogado.