La gestación subrogada, aspectos jurídicos

Indistintamente se utilizan los términos gestación subrogada, gestación por sustitución, gestación por encargo, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madre portadora, madre suplente para hacer referencia a una misma realidad que consiste en que, en virtud de un contrato, realizado a título oneroso (a cambio de una contraprestación) o gratuitouna mujer consiente en gestar mediante técnicas de reproducción asistida, comprometiéndose a entregar la criatura nacida a quien contrata con ella o a otras personas (una persona o una pareja, del mismo o de distinto sexo, casada entre sí o no), renunciando a la filiación materna que le correspondería en favor de la persona o personas con quien contrata o de una tercera persona que pueden aportar o no sus óvulos o su esperma.

De este modo, los óvulos pueden ser aportados por la gestante o por otra mujer y el esperma con el que han sido fecundados puede pertenecer o no a la persona o a una de las personas a quienes se entregará el bebé.

Según la normativa vigente en España en la actualidad, este tipo de contratos por los que una mujer gesta a una criatura y posteriormente renuncia a su filiación materna en favor de la persona/s con quien/es contratante o de una tercera persona son nulos.

El principal aspecto jurídico que se plantea es el de determinar la filiación (vínculo jurídico entre dos personas por el que se consideran que son ascendiente y descendiente una respecto de la otra) de quienes nacen por gestación subrogada o de sustitución y su inscripción en el Registro Civil, es decir, como hijas/os de quién se inscriben en dicho registro.

En España las y los menores nacidos en virtud de un contrato de gestación o maternidad subrogada solo pueden inscribirse en el Registro Civil como hijas/os de la mujer que los parió. En estos casos, la inscripción de la filiación paterna podrá realizarse en favor del padre biológico en caso de que la gestante sea una mujer soltera. De estar casada, se presume que su cónyuge masculino es el padre biológico, pero existen mecanismos jurídicos para que la paternidad que conste en el Registro Civil sea la del padre biológico.

Pero, aun no constando en el Registro Civil la filiación de quien nació por maternidad subrogada en favor de las personas que contrataron con su gestante, si forman una unidad familiar de hecho, la normativa española les protege

  1. Mediante el acogimiento, si se considera que existe una situación de desamparo del o de la menor al no ejercer la madre gestante sus funciones como tal.
  2. Mediante la adopción. Si una de las dos personas que actúan como progenitores de hecho de la persona nacida por maternidad subrogada fuera su padre biológico, los trámites se simplifican enormemente. Bastará con el asentimiento de su consorte y que judicialmente se considere que procede la adopción en interés del menor para que se acuerde.
  3. Mediante el reconocimiento de paternidad. En caso de que el padre biológico de quien nació mediante gestación subrogada no figure en el Registro Civil como tal, cabe la posibilidad de atribuirle la paternidad por los medios que nuestra legislación pone a su alcance (ejercitando la correspondiente acción judicial de reclamación, impugnación o reconocimiento de su paternidad) e inscribir la filiación del menor a su favor en el Registro Civil.

Desde hace años, cada vez se conocen más casos de personas de nacionalidad española que deciden gestar a su descendencia en el extranjero, acudiendo a países como Estados Unidos, Canadá, México, Rusia, Ucrania, Georgia o Tailandia donde la maternidad subrogada está permitida y regulada. Algunas de ellas, al volver a casa con su bebé, se han encontrado con la imposibilidad de inscribir en el Registro Civil español la relación de filiación derivada del empleo de técnicas de gestación subrogada declarada por una autoridad judicial extranjera a su favor, por la disparidad de criterios entre la jurisprudencia y la Dirección General de los Registros y el Notariado sobre esta cuestión.

Esta controversia ha sido resuelta por el artículo 96 de la Ley 20/2011, del Registro Civil (entrada en vigor el 30 de junio de 2017), que considera título válido para inscribir en el Registro Civil español la filiación de una persona nacida en el extranjero por gestación subrogada, la resolución extranjera que reconozca su filiación mediante un contrato de gestación subrogada formalizado en ese país extranjero. Por lo tanto, la persona encargada del Registro Civil habrá de inscribir dicha resolución extranjera y la filiación que resulta de ella.

Las personas que figuren en el Registro Civil como progenitores de menores que nacieron por técnicas de gestación subrogada, tienen los mismos derechos que los progenitores biológicos de cualquier menor en cuanto a prestaciones por maternidad, permisos por maternidad y paternidad, reducción de jornada por lactancia o cuidado de menores, protección frente a despidos que tengan su causa en una discriminación por ser madres o padres, etc.

Elaborado por: María José Rodríguez Rojas. Abogada en SÁNCHEZ DE LARA ABOGADOS.