Gestión de los contratos públicos

La situación ante la que se encuentra la gestión de los contratos públicos ante las recomendaciones sobre la aplicación del efecto directo de ciertos preceptos de la Directiva 2014/24/UE.

I.- Introducción.
La contratación pública es la mayor actividad económica tanto de la Unión Europea como de España (puede rondar el 17% del PIB de los Estados de la Unión y tal vez el 20% del de España), dada la importancia cuantitativa de la actividad desde hace tiempo el legislador comunitario ha considerado que es un área en la que debe intervenir para garantizar los objetivos de la Unión. Si se permitiese que cada Estado miembro organizase las adquisiciones públicas según sus deseos difícil sería conseguir la libre competencia, la libre circulación de trabajadores y en general la existencia de un mercado común europeo.
Por ello desde hace años la Unión Europea ha dictado diversas directivas en materia de contratación pública, obligando a que los Estados miembros regulen de determinada manera ciertos contratos, regulación que precisamente garantiza la libre competencia.
La Directiva que estaba en vigor hasta 2014 era la Directiva 2004/18/CE, de 31 marzo , transpuesta a nuestro ordenamiento por el Ley de Contratos del Sector Público, sustituida posteriormente por su Texto Refundido. Esta Directiva ha venido a ser sustituida por la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, cuyo plazo de transposición concluyó el día 18 de abril de 2016.
Es conocido que por la situación parlamentaria y por tanto legislativa de nuestro país no fue posible que la transposición se realizase en plazo e, independientemente de las consecuencias que ello pueda tener para el Reino de España, hay quienes se han planteado hace tiempo que varios preceptos de la Directiva 2014/24 tiene efecto directo y han de aplicarse directamente a partir del 18 de abril de 2016. Este planteamiento en principio doctrinal ha sido recogido en dos resoluciones: la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (estatal), sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, publicada en el Boletín Oficial del estado el 17 de marzo de 2016 y un denominado documento de estudio que lleva por título “Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público” y que fue aprobado el 1 de marzo de 2016 en su reunión de Madrid por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública.
El objeto de este trabajo es poner de manifiesto la difícil, muy difícil, situación en la que se encuentra desde el 18 de abril quien tenga que gestionar un contrato público.
La estructura tiene tres partes, en la primera se refiere a si la Directiva 2014/24 tiene efecto directo, a continuación, abordará el contenido de los dos documentos antes citados y por último tratará la posición en la que queda un gestor de contratos públicos en la situación actual.

II.- El efecto directo de las Directivas de contratación.
Una escena en la que aquellos que tienen la responsabilidad de gestionar la contratación pública (gestión indudablemente difícil por la complejidad de la norma, su casuismo excesivo y la obligación de cohonestar la satisfacción de los intereses del ente público adquirente de la prestación con ciertos fines de carácter general esencialmente derivados de objetivos comunitarios) no apliquen la Ley sino interpreten que en parte debe aplicarse y en otra parte debe aplicarse la Directiva comunitaria, que nunca es lo suficientemente detallada, resulta cuando menos preocupante.
El planteamiento teórico o doctrinal de la aplicación de ciertos preceptos de la Directiva ha de hacerse, aunque no haya sido transpuesta, se nos antoja a quienes trabajamos con la contratación pública (sea como gestores sea como controladores) como algo que puede producir unos efectos claramente perjudiciales, pero hay que determinar sí esa aplicación directa es preceptiva, en cuyo caso no quedará más remedio que hacerla y en ese caso hacerla lo mejor posible.
El efecto directo es una herramienta reaccional creada por la jurisprudencia europea para evitar que el cumplimiento de la normativa comunitaria quede a la libre voluntad de los Estados y que consiste en que cuando se haya superado el plazo de transposición de una directiva comunitaria sin que la transposición se haya realizado, ciertos preceptos de la directiva pueden ser directamente invocados como si fueran ley.
Ambos documentos a los que se ha hecho referencia más arriba, la Recomendación de la JCCA y el documento de estudio de los Tribunales administrativos, coinciden en cuales son los requisitos para que un precepto pueda tener efecto directo; que la disposición sea lo suficientemente clara y precisa (nótese que se habla de disposición, de artículo, el efecto directo no tiene porqué referirse a toda la Directiva) y que contenga una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición (esto es que no haga falta un cierto margen de apreciación del legislador nacional).
Sin mayor esfuerzo intelectual puede admitirse que en la directiva existen preceptos claros y rígidos (en el sentido de que deben ser transpuestos literalmente) y que por tanto en principio cabría que respecto a los mismos hubiera de aplicarse el efecto directo o, dicho de otra manera, que a partir del 18 de abril tuviesen efecto directo.
Sin embargo, antes de admitirlo permítase que se haga una reflexión relativa a las consecuencias del efecto directo. A este respecto tanto la Recomendación como el documento de los Tribunales expresan que la jurisprudencia comunitaria “únicamente ha reconocido el efecto directo «vertical» de las Directivas Comunitarias” , esto es que solamente se produce entre el Estado que no ha transpuesto la directiva y los particulares que invocan la aplicación de la misma.
Además, a partir de la fecha señalada del 18 de abril de 2016, deberá realizarse la interpretación del derecho nacional vigente de conformidad con las Directivas citadas. Así, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencias Adeneler y otros, de 4 de julio de 2006; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004), tal interpretación deberá realizarse, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue.
Pero sólo es admisible el efecto vertical ascendente, es decir invocable por el particular frente al Estado y nunca descendente, es decir aplicado por el Estado que no transpuso en plazo frente al particular.
Tampoco cabe un efecto directo horizontal, esto es alegable por un ciudadano frente a otro.
Vemos por tanto que el efecto directo de las directivas es un remedio jurisprudencial que se aplica cuando una directiva comunitaria establece algún derecho para los ciudadanos frente al Estado (no frente a otros ciudadanos) y el Estado no dicta una norma que permita al ciudadano obtener el citado derecho.
No parece que exista un especial problema en aplicar la institución del efecto directo respecto de aquellas directivas que regulan solamente relaciones entre el Estado y los ciudadanos, pero en materia de contratación pública la situación es compleja.
En la vida de un contrato público existen tres fases o momentos. La primera fase es interna, en ella el ente público no tiene relación con terceros, pues se refiere a la preparación del contrato. En la última fase, la ejecución, el ente público solamente tiene relación con un ciudadano, el adjudicatario del contrato.
En la primera fase no cabe aplicar el efecto directo pues no hay relación jurídica .
En la fase de ejecución el efecto directo es aplicable sin problema, aunque la ejecución no es un aspecto que preocupe al legislador comunitario, orientado en materia de contratación pública casi exclusivamente a la protección de la libre concurrencia y por tanto estableciendo el objetivo de su legislación en cuanto a la fase de licitación .
Sin embargo, en la fase central de la contratación, la licitación, la situación es muy otra. Aquí nos encontramos con que el ente público tiene relación con varios ciudadanos y la exigencia por alguno de ellos de la aplicación del efecto directo (o la aplicación mottu proprio por el ente) indudablemente puede perjudicar a otro u otros de los interesados, con lo que nos encontraríamos con un efecto directo horizontal (o un efecto vertical descendente) lo que no es precisamente el objetivo del efecto directo.
Un ejemplo de lo acabado de exponer es el artículo 69.2 d) de la Directiva de 2014 (el documento de los Tribunales considera que tiene efecto directo pero que ya está transpuesto en el 152 TRLCSP, interpretación que aquí no se comparte) que en relación con el 18.2 también de la nueva Directiva, implica que un licitador haya que probar que se están cumpliendo los convenios laborales para que la oferta no sea declarada anormal, sin embargo en la directiva anterior, aplicando el artículo 55 en relación con el 2, lo que había que acreditar era el cumplimento de la normativa laboral, no del convenio. Es decir que la nueva Directiva exige que el órgano de contratación no acepte ofertas contrarias al convenio laboral del licitador, cuando la normativa anterior simplemente exigía que se cumpliesen las leyes laborales, pero no los convenios
Existen además ciertos preceptos de 2014 que lo que hacen es facultar al órgano de contratación para actuar de cierta manera pero que no se lo imponen o si lo imponen no se contiene en la Directiva una regulación completa. Un ejemplo sería el artículo 31 de la Directiva que regula la asociación para la innovación, procedimiento de adjudicación nuevo y novedoso, que según el documento de los Tribunales goza de efecto directo, pero ¿puede un órgano de contratación sin mayor desarrollo normativo, establecer este sistema? La dificultad es clara aunque sea nada más que desde la perspectiva del contenido que habría que dar al procedimiento. Si el artículo 31 tiene efecto directo ¿podría un interesado exigir que cierto contrato se licite a través del procedimiento de asociación para la innovación y no que se haga a través de un procediendo existente?, ¿podría el órgano de contratación imponer este procedimiento basándose en el efecto directo del precepto cuando ello implicaría que ciertos interesados no podrán licitar el contrato, cosa que sí podrán hacer si se optase por uno de los procedimientos ahora regulados en el TRLCSP?

III.- La Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 16 de marzo de 2016 y el denominado documento de estudio sobre los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público, aprobado por los Tribunales Administrativos de contratación en reunión del 1 de marzo de 2016.
Lo primero que procede es tratar la naturaleza de ambos documentos.
Es evidente que la JCCA puede dictar la recomendación objeto de este estudio en virtud de la competencia que la atribuye su normativa reguladora .
En otras ocasiones la JCCA había dictado Recomendaciones respecto al efecto directo de las directivas comunitarias cuando las mismas no habían sido transpuestas en plazo. Fueron las recomendaciones de 18 de abril de 1986 y de 21 de octubre de 1994.
La recomendación de 1994 era un documento que cabría calificar de prudente dada su corta extensión y sobre todo por referirse exclusivamente a cuestiones indubitadas en cuanto a su efecto directo como son las relativas a los plazos de publicidad de las licitaciones y de presentación de ofertas.
La Recomendación que aquí se glosa también se caracteriza por una cierta prudencia, aunque su extensión es mayor. Y debe tenerse en cuenta que su vocación era la de abordar más cuestiones al decir que “ante la imposibilidad de pormenorizar todos los aspectos de las nuevas Directivas que pudieran estar afectados por el citado efecto directo, tan solo se abordan determinados aspectos esenciales”.
Los preceptos que la Recomendación de la JCCA considera que tienen efecto directo son los siguientes:
2.1.6, 2.9, 3.2, 3.4, 4, 13, 26.4, 28.6.a), 29, 34, 46, 48.1, 49, 50.1, 50.3, 53.1, 72.5, 75.1ª), 75.2, 79 .
La Recomendación concluye señalando que estima aplicable para la implantación del efecto directos las normas de derecho transitorio contenidas en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Contratos del Sector Público.
Puede valorarse, con carácter general, la Recomendación de marzo de 2016, en línea con anteriores de la Junta, como prudente, en el sentido de que considera de efecto directo aquellos preceptos que son menos discutibles pues se refieren a cuestiones de aplicación general y que no afectan a derechos controvertibles entre interesados dentro de un procedimiento de licitación. Y todo ello sin perjuicio de que alguno de los supuestos que considera como de efecto directo sean cuestionables, como se tratará más adelante.
Otra valoración merece el documento aprobado por los Tribunales Administrativos. En primer lugar, entre sus competencias no se encuentra la de realizar recomendaciones, no puede estarlo pues realizar una recomendación implica manifestarse con carácter general, es decir no resolviendo un caso concreto, sobre una cuestión jurídica y un órgano que ha impartir justicia, aunque no sea estrictamente un órgano jurisdiccional, si se pronuncia con carácter general, sin contradicción de argumentaciones de parte, podría considerarse que está prejuzgando.
La cuestión de qué los preceptos de la Directiva de 2014 deban tener efecto directo es una cuestión controvertida y más aún la de cuales sería los preceptos concretos que tendrían ese efecto, por lo que precisamente un recurso administrativo en materia contractual puede versar sobre esta cuestión y si el órgano que ha de resolverlo ya ha decidido, fuera de recurso, que el precepto tiene o no dicho efecto, la objetividad del Tribunal puede resultar comprometida.
Prueba de que la situación es confusa es que el documento no ha adoptado, ni en su forma ni en su promulgación una formalidad reconocible, y ello porque el legislador no había previsto que pudiera producirse un documento de carácter general por los Tribunal es Administrativos.
Por otra parte, el elenco de preceptos de la Directiva que el documento considera que tienen efecto directo es muy numeroso. Los artículos serían los siguientes:
1 a 11, el 12 parcialmente, 13, 14, 18, 19, 21 a 25, 26.4, 27 a 45, 46.1 2, 47 a 55, 56.1 y 3, 57.5, 58 a 61, 62.3, 63, 65 a 70, 71 algunos párrafos, 72.1 a), y 72 c), 73 a 75, 78 a 82, 83.6, 84, 85, 86.1 y 2, 87 y 94.
El documento considera que varios artículos no necesitan transposición por dirigirse al ámbito de aplicación de la Directiva (ámbito en sentido amplio como por ejemplo el temporal) o tratarse de obligaciones de los Estados frente a la Unión y otros se entiende que ya están transpuestos. En ambos casos esas reflexiones implican que los preceptos a los que afectan tienen efecto directo.
Conforme al documento de los Tribunal es Administrativos prácticamente todos los artículos tienen efecto directo, lo pocos que no lo tienen son en su mayoría mandatos interadministrativos que no afectan a los procedimientos contractuales. No se entiende entonces porque era necesaria una ley española de transposición, que no fuera meramente formal.

IV.- La actual situación de la gestión de los contratos públicos.
En este momento (23 de mayo de 2016) la Directiva no ha sido transpuesta y los gestores se ven en la tesitura de no aplicar ciertos preceptos de la ley vigente para aplicar otros preceptos contenido en la Directiva.
La situación no es fácil. Aunque pueden señalarse ciertos parámetros que aporten una mínima seguridad. Así por ejemplo prácticamente todo contrato administrativo, e incluso todo contrato público sujeto a la Directiva, tiene un pliego de cláusulas administrativas particulares, y ese es el instrumento en el que debe hacerse la interpretación que conduzca a la aplicación de los preceptos que gozan de efecto directo. El órgano de contratación es quien debe aplicar (o inaplicar) la Ley y no los órganos que participan en la gestión contractual, y para que exista una mínima seguridad jurídica esa interpretación debe quedar reflejada en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Con ello se conseguiría:
– transparencia y seguridad jurídica para los licitadores que conocerán desde un principio que preceptos van a tener o no efecto directo (no quedando al albur de cada mesa de contratación o cada funcionario participante en la tramitación).
– el pliego es objeto de informe por el respectivo servicio jurídico y además es ordinariamente objeto de control financiero previo.
– no afectará a los expedientes ya iniciados, según la opinión de la JCCA, al aplicarse la DT1ª del TRLCSP.
– todo ello no evitará una posiblemente importante litigiosidad, pero permitirá que se circunscriba a la impugnación de los pliegos y no a la de la adjudicación, lo que siempre produce efectos más perjudiciales.
En cualquier caso no nos encontramos en la mejor de las situaciones y un área tan importante de la economía española merece tener, cuanto antes, una regulación clara y no la existencia de una serie de interpretaciones contradictorias y meramente orientativas.

Gentileza de Antonio Ramón Rodríguez Castaño para  Sánchez de Lara Abogados
Letrado del Tribunal de Cuentas


1 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. En este trabajo se hace un planteamiento general en referencia a la Directiva 2014/24, pero que resulta aplicable a las demás Directivas en materia de contratación pública.

2 EL texto entrecomillado pertenece a la Recomendación de la JCCA.

3 Sin perjuicio de que la preparación no puede realizarse de manera que se perjudique a algún interesado en la fase de licitación, p. ej. en la definición de las prestaciones, pero esta eventualidad en realidad sería un problema que se pondría de manifiesto en la fase de licitación, donde sería invocable el efecto directo.

4 Prueba de la escasa importancia de la ejecución para el legislador comunitario es que la Directiva de 2014 es la primera que regula esta materia y además sólo en dos aspectos, la subcontratación y los modificados, en cuanto estos pueden implicar un fraude de la licitación.

5 Salvo en los casos de un solo licitador, pero este supuesto no sólo es la excepción, sino que la excepción no deseable, pues el derecho comunitario precisamente lo que busca con su regulación es la concurrencia.

6 El preámbulo de la Recomendación cita, a nuestro juicio correctamente, el artículo 2.4 c) del RD 320/1991 como fundamento de su competencia.